Los artículos 470 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, “TRLC”) establecen la posibilidad del Juez concursal de acordar la declaración y simultánea conclusión del concurso de acreedores, cuando aprecie de manera evidente la insuficiencia de masa activa de la sociedad concursada para responder de los posibles gastos del procedimiento, sin que sea factible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. En consecuencia, el Juez deberá acordar la extinción de la sociedad, así como la cancelación de su inscripción en los Registros Públicos competentes, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 485 del TRLC.
El presente artículo, analiza la posibilidad de adquirir, por parte de los acreedores, aquellos bienes pertenecientes a una sociedad extinguida deudora tras la declaración del concurso de acreedores y su simultánea conclusión por insuficiencia de masa, dando lugar al denominado por la doctrina como “cierre en falso del concurso”, por cuanto el activo societario permanece existente sin que este haya podido realizarse o liquidarse. En concreto, se analiza la naturaleza jurídica de una sociedad declarada extinta a los efectos de poder proceder a la transmisión de los bienes de su propiedad, los requisitos para llevarla a cabo, y la persona física legitimada para articular la misma en representación de la mercantil extinguida.
- Personalidad Jurídica de la Sociedad extinguida para proceder a la compraventa de los bienes de su titularidad
En estos casos, para poder proceder a la efectiva liquidación de la sociedad, la Jurisprudencia y Dirección General del Registro y del Notariado (DGRN), ha admitido la subsistencia de una personalidad jurídica “residual” hasta la completa extinción de sus relaciones jurídicas. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 25 de julio de 2012 y 20 de marzo de 2013, determinó la imposibilidad de declarar a la Sociedad extinguida sin Personalidad Jurídica para poder afrontar la liquidación de la misma, en cuanto que “la liquidación registral de la sociedad, no conlleva su desaparición de la esfera mercantil “ex tunc”, pues habrá de seguir afrontando los compromisos contraídos, no pudiendo aceptarse que una rápida disolución pueda conllevar la defraudación de los legítimos intereses de sus acreedores”.
Esta postura ha sido así mismo seguida por la Dirección General del Registro y el Notariado (en adelante, “DGRN”) en múltiples Resoluciones, (a modo de ejemplo, pueden citarse las resoluciones de 13 de mayo de 1992, 14 de febrero de 2001, 17 de diciembre de 2012 o 14 de diciembre de 2016), concluyendo que incluso tras la cancelación registral, continúa la personalidad jurídica de la sociedad extinguida en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular. Por tanto, en palabras de la DGRN, “la cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de la liquidación es que se considere terminada la misma”.
- La transmisión de los bienes por parte de una sociedad extinguida
A pesar de que la sociedad haya sido extinguida, tal y como expone gran parte de la doctrina jurisprudencial y registral actual, no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser «res nullius». En concreto, de conformidad con la doctrina registral actual, de la que se destaca la Resolución de 10 de marzo de 2017 de la DGRN, existe la posibilidad de que un acreedor pueda adquirir aquellos bienes titularidad de una sociedad extinguida a través de medios válidos en derecho, como por ejemplo, una compraventa, como opción para proceder al pago de las deudas contraídas por la sociedad. En este sentido se pronuncia la resolución anteriormente referida, que establece aquellas condiciones que rigen la transmisión, y que, en síntesis, se indican a continuación:
- Innecesaridad de proceder a la reapertura del concurso.
En primer lugar, cabe plantear si la liquidación de los activos debe realizarse dentro del marco concursal, por encontrarse ante una sociedad insolvente, o, si por el contrario, debe regirse por las normas generales de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”).
A pesar de que del artículo 505 del TRLC resulta que si tras la finalización del concurso concluido por liquidación o insuficiencia de masa, se produjera la aparición de nuevos bienes o derechos, habrá lugar a su reapertura del concurso, en el supuesto de hecho propuesto nos encontramos ante la existencia de bienes inscritos a favor de la entidad concursada con anterioridad a la declaración del concurso, que, una vez concluido, determina la insuficiencia de los mismos para proceder si quiera al pago de los gastos contra la masa. Por ello, a pesar incluso de que se proceda a la condonación del resto de la deuda no satisfecha con la entrega de los bienes, (lo que supondría, contablemente, un incremento en la masa activa o decremento de la pasiva, sostiene la DGRN que no se puede ignorar la existencia de la titularidad de los bienes con anterioridad a la declaración de concurso, por lo que la solicitud de reapertura concursal sería innecesaria, y habría que atender a la LSC para la liquidación.
- Legitimación para articular una compraventa con una sociedad extinguida
Tal y como se ha expuesto en apartados anteriores, a pesar de la cancelación de la sociedad en el Registro Mercantil, dicha sociedad conservará su personalidad jurídica hasta la completa liquidación de sus bienes y hasta la extinción de todas las relaciones jurídicas pendientes, debiendo proceder a la enajenación de los bienes de cualquiera de las formas válidamente reconocidas en derecho (art. 387 LSC). No obstante, surge una cuestión de especial trascendencia que consiste en determinar quién y en qué concepto debe proceder a la liquidación.
En este sentido, la doctrina ha apuntado distintas soluciones según el precepto jurídico de origen para dar solución a la cuestión planteada, si bien, la actual y reconocida mayoritariamente es considerar equiparable la situación expuesta a aquellas en que la junta social no ha designado liquidador. La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación.
Por tanto, será el anterior administrador de la sociedad quien deberá proceder, como sujeto legitimado, a la transmisión de los activos conforme a las reglas liquidatorias establecidas en la LSC, y con plena sujeción al régimen de responsabilidad del art. 397 LSC, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el art. 400.2 LSC (“en defecto de liquidadores, cualquier interesado podrá solicitar la formalización por el juez del domicilio que hubiere tenido la sociedad”), ni sea necesaria la ratificación posterior del juez concursal, así como la solicitud de reapertura del concurso.
- Imposibilidad de formalizar escrituras notariales con sociedades cuyo NIF ha sido revocado.
Por último, como requisito formal para poder formalizar operaciones de transmisión de activos tales como una compraventa, cabe destacar que tras la entrada en vigor de la Ley 11/2021, de 9 de julio, se ha procedido a la modificación el régimen de revocación del número de identificación fiscal, de forma que las entidades inactivas cuyo número haya sido revocado no podrán realizar inscripciones en ningún registro público, ni otorgar escrituras ante Notario o Notaria, a excepción de los trámites imprescindibles para la cancelación de la correspondiente nota marginal.
A mayor abundamiento, el artículo 23, in fine, de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, tras la modificación operada por la Ley 11/2021, dispone que “El Notario deberá abstenerse de autorizar o intervenir cualquier instrumento público que se pretenda otorgar por una entidad jurídica con número de identificación fiscal revocado de conformidad con lo previsto en la normativa tributaria”.
En conclusión, de conformidad con la doctrina jurisprudencial y de la DGRN analizada, cabe formalizar una escritura de compraventa con una sociedad extinguida tras la declaración de concurso y su simultánea conclusión por insuficiencia de masa, en cuanto que (i) se le otorga a la sociedad una personalidad jurídica “residual” a los efectos de proceder a la liquidación de los bienes existentes en su patrimonio, (ii) se realiza conforme a las normas liquidatorias de la LSC sin resultar necesario reaperturar el concurso, (iii) se le otorga legitimación a los administradores de la sociedad como liquidadores de la misma para poder otorgar la correspondiente escritura de compraventa, y (iv) siempre que no le haya sido revocado el NIF a la sociedad.
