La Ley permite que la propuesta de convenio contemple, como modo de financiación del convenio, la enajenación de determinados elementos de su activo. La enajenación puede ser de bienes o derechos concretos y determinados (art. 100.4 LC) o de unidades productivas o conjuntos de bienes y derechos afectos a una determinada actividad profesional o empresarial; si bien, en este último supuesto, la enajenación deberá ir acompañada de la asunción, por parte del adquirente de los mismos, del pago total o parcial de la masa pasiva (art. 100.2.2º LC). Ambas posibilidades son excluyentes, en el sentido de que las enajenaciones singulares no pueden referirse a bienes o derechos afectos, pues éstos sólo pueden ser enajenados en conjunto y dentro del marco de un convenio de asunción.
Enajenación parcial de la masa activa: La propuesta de convenio puede contemplar la posibilidad de la enajenación de determinados bienes o derechos del activo, siendo su finalidad bien el pago de todos o parte de los créditos, bien coadyuvar a la financiación de la viabilidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, en los supuestos en los que el pago esté previsto con los recursos generados con la continuidad de la actividad.
Las enajenaciones singulares tendrán como límite la imposibilidad de amparar una liquidación encubierta o la transmisión de un conjunto de bienes y derechos afectos sin asunción de la continuidad empresarial o profesional, por lo que deberán ser inadmitidas aquellas propuestas en las que se contemple la venta de la mayor parte de la masa activa -tanto desde el punto de vista del número de bienes, como del de su valoración- o de bienes susceptibles de constituir una unidad productiva o que se encuentren integrados en un conjunto afecto a la actividad e, incluso, cuando no encontrándose integrados en ninguna de las clasificaciones anteriores, su enajenación impida la continuidad de de la actividad, abocando al concursado a la liquidación.
Será necesario la identificación y descripción de los bienes cuya enajenación se propone, así como los importes que, en principio se prevean obtener. No olvidemos que el art. 100.4 LC regula la determinación de los recursos previstos para el pago, por lo que carecería de sentido la simple referencia a la venta de activos desvinculada del resultado previsto. No es, sin embargo, descartable que pueda realizare una enumeración de aquellos bienes que, como máximo, puedan ser enajenados, estableciendo una comisión de seguimiento encargada de ir decidiendo en cada momento sobre la conveniencia de cada una de las ventas.
Podrán ser adquirentes de los mismos tanto un tercero como un acreedor o grupo de acreedores; si bien, en este último supuesto, el profesor Rojo considera que nos encontraríamos ante un trato singular, por lo que habría de cumplirse el trámite del art. 125.1 LC; es decir, que además de la obtención de la mayoría, se obtuviese el voto favorable, en la mima proporción, del pasivo no afectado por el trato singular. Aún cuando ciertamente, por trato singular no sólo ha de considerarse trato más beneficioso sino trato diferente, entendemos que ello ha de ser en relación al cumplimiento del convenio; es decir, en sede resatisfacción de créditos, por lo que no siempre encajará en dicha calificación la transmisión de un bien a un acreedor. Cuando la enajenación se realice dentro de las condiciones normales de mercado no parece que pueda entenderse que nos encontramos ante un trato, no ya preferente, sino ni tan siquiera diferente. Si bien, tal consideración podría predicarse cuando la identidad del adquirente ya fuese conocida en el momento de la propuesta, en aras a dotar al proceso de las mayores garantías, entendemos que no cabría aplicarla cuando fuese el resultado de una operación de enajenación con concurrencia abierta en la que finalmente la mejor postura fuese la de un acreedor.
Enajenaciones con asunción de obligaciones: La Ley contempla la posibilidad de que en el convenio se proponga la enajenación a un tercero del conjunto de bienes y derechos del concursado que se encuentren vinculados a su actividad empresarial o profesional o una parte de sus unidades productivas, con el simultáneo compromiso por parte del adquirente, tanto de la continuación de la actividad empresarial o profesional propia de dichas unidades productivas, como del pago a los acreedores en los términos recogidos en el convenio.
A diferencia de lo que contempla el art. 149.2 LC para la transmisión del conjunto de la empresa o de determinadas unidades productivas de la misma en vía de liquidación, no es posible que el adquirente eluda la subrogación frente a las obligaciones pendientes por salarios e indemnizaciones anteriores a la enajenación que sean asumidas por el Fondo de Garantía Salarial.
Ninguna limitación establece la Ley respecto de la condición que ha de reunir el adquirente, que puede ser una persona física o jurídica, un tercero un acreedor, aún cuando pueda resultar vinculado a la propia concursada e, incluso, coexistir varios adquirentes.
El adquirente asume dos obligaciones. Por un lado, el mantenimiento de la actividad profesional o empresarial del deudor y, por el otro, pagar todas o parte de las obligaciones derivadas del convenio, en los términos planteados en la propuesta. El mantenimiento de la actividad no ha de entenderse como la simple continuidad empresarial o profesional, sino que ha de mantenerse el mismo tipo de actividad, aún cuando pueda introducir las modificaciones que se consideren necesarias para su mantenimiento. Las obligaciones económicas derivadas del convenio de las que el adquirente se hace cargo pueden oscilar desde la totalidad de las deudas del concurso hasta una parte de las mismas, debiendo existir una correlación entre el valor de los bienes y derechos que se transmitan y la cuantía de los créditos que se paguen. No parece admisible que en aras a la simple continuidad de la actividad pueda minusvalorarse la masa activa de la concursada, de manera que el adquirente asuma obligaciones de pago por menor importe al del valor neto de los bienes y derechos adquiridos. El derecho protegido por excelencia en todo procedimiento concursal es la satisfacción del acreedor, por lo que no resultan admisibles operaciones que, persiguiendo otras finalidades, por muy legítimas que éstas puedan ser como el saneamiento del deudor, redunden en un perjuicio para aquél.
La determinación de cuales sean las obligaciones de pago asumidas habrá de realizare en la propuesta. Determinación que admite multitud de variables: por clases de créditos, por origen de deuda, por cuantías, etc. Evidentemente, en aquellos supuestos en los que exista diferencia de trato y podamos encontrarnos ante un trato singular, deberán cumplirse los requisitos que establece la Ley para la aprobación de un convenio de estas características.
La asunción de la deuda por el tercero que adquiere el conjunto de bienes y derechos afectos puede tener carácter liberatorio para el concursado o responder ambos solidariamente frente a los acreedores. En defecto de mención expresa habrá de entenderse la solidaridad de las obligaciones. Si se recoge el carácter liberatorio, habrá de entenderse cumplido el convenio en la parte asumida por el tercero, con lo que el incumplimiento por parte de éste parece que daría lugar al ejercicio de acciones individuales y singulares de cada uno de los acreedores contra el adquirente, pero no posibilitaría declarar el incumplimiento del convenio. Ahora bien, en el supuesto, más frecuente, de solidaridad de las obligaciones entre concursado y tercero, hemos de plantearnos qué sucede si, finalmente, el convenio resulta incumplido. Cuatro son los posibles supuestos de hechos a contemplar: Incumplimiento del propio deudor o del tercero y, en ambos casos, que existiera concreción y diferenciación entre las obligaciones que hubieran de ser asumidas por uno u otro.
