La posición del socio que desea recibir retornos en la asamblea general que decida el destino de los resultados positivos del ejercicio (II)

La segunda de las cuestiones que nos hemos planteado consiste en determinar los límites que debe respetar la junta general de accionistas que decida la aplicación de los resultados positivos. En este punto, la doctrina distingue si la decisión de no distribuir dividendos se adopta por medio de una cláusula estatutaria o mediante una decisión de la asamblea general.

En el primer caso, no existe una opinión unánime. Algunos autores (Fernández del Pozo, Garrido Chamorro, y Sánchez Calero) admiten la validez de las cláusulas estatutarias que supriman la distribución de dividendos. Por el contrario, otros (Broseta, Uría y Vicent Chuliá) consideran que no es posible admitir sociedades mercantiles que no persigan una finalidad lucrativa.

La Dirección General de Registros y Notariado se ha manifestado en contra de la posibilidad de la existencia de sociedades cuyo fin no sea lucrativo, tal y como puede deducirse de la Resolución de 2 de febrero de 1966 y de 22 de noviembre de 1991. El Tribunal Supremo parece compartir esta posición (STS de 21 de marzo de 1988 y STS de 19 de febrero de 1991).

En el segundo caso, es decir, cuando la exclusión del dividendo se adopta por un acuerdo de la junta general, la doctrina se muestra más unánime en aceptar la validez del acuerdo, aunque condiciona su validez a que no se produzca una situación de abuso en la adopción de dicho acuerdo. Según García Moreno, dicho abuso se producirá, bien cuando el acuerdo social se propicie, no en atención al interés social, sino con el objeto de lograr ventajas particulares (directas o indirectas) para los socios mayoritarios que votan a favor del acuerdo; bien cuando se procure intencionadamente el perjuicio de los socios minoritarios (sin que pueda entenderse por tal perjuicio la mera privación de dividendos, sino cuando éste se realice en función de otros fines, como pueden ser la inducción a que los socios minoritarios abandonen la sociedad); bien cuando se den ambas circunstancias a la vez. Y todo ello, siempre que las disposiciones legales o estatutarias, o las circunstancias de la sociedad o del mercado, no proporcionen al socio una expectativa real de lograr liquidez por otros medios.

En fechas recientes, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los límites que debe respetar la junta general ordinaria que decida la aplicación de los resultados positivos. En efecto, la STS de 26 de mayo de 2005 reconoce la existencia del derecho del socio al dividendo periódico y rechaza amparar cualquier acuerdo adoptado por la mayoría que implique una actuación abusiva sobre la minoría.

La jurisprudencia emanada de órganos jurisdiccionales menores también se ha ocupado de esta cuestión. Más concretamente, la SAP de Barcelona de 25 de julio de 1994, la SAP de Valencia nº 661/1997 de 15 de septiembre de 1997, la SAP de Santa Cruz de Tenerife nº 161/1997 de 26 de marzo de 1997, la SAP de Madrid de 5 de febrero de 2001 y la SAP de Madrid de 7 de octubre de 2005 admiten la posibilidad de impugnar el acuerdo contrario al reparto de dividendos en base al artículo 115 de la Ley de sociedades anónimas. Dicha impugnación puede ampararse en el abuso del derecho, el fraude de Ley y la falta de buena fe, cuando los socios mayoritarios acuerdan abusivamente no repartir dividendos, existiendo beneficios repartibles suficientes para ello, sin perjuicio para la sociedad, ni causa alguna que lo justifique.

Resulta una labor complicada establecer con exactitud las causas que justifican esa supresión. Su oportunidad deberá ser apreciada por los Tribunales.

La doctrina cooperativa también distingue las dos situaciones que acabamos de describir. En concreto, la profesora Fajardo García admite la posibilidad de que se suprima estatutariamente y de forma absoluta el derecho del socio a los resultados disponibles o excedentes. Son varias las razones que permiten apoyar esta afirmación. En primer lugar, el principio de la libertad de pactos entre los socios (al igual que deciden crear la cooperativa, los socios pueden decidir la no distribución de excedentes). En segundo lugar, la mayor justificación que encuentra esta actitud en las sociedades cooperativas (no todas las cooperativas se constituyen con la finalidad de obtener para sus socios ventajas patrimoniales directas); además, una cooperativa puede acordar no distribuir los excedentes, ya que decide atribuir directamente la ventaja cooperativa en el momento de la transmisión de los bienes o pagos entre la cooperativa y socios. Por tanto, si existe un acuerdo unánime de los socios, los Estatutos pueden establecer la no distribución de excedentes entre los socios.

En el segundo supuesto, es decir, cuando la no acreditación o asignación de retornos a los socios tenga su origen en una decisión de la asamblea, la citada profesora estima que se podrían tener en consideración las conclusiones a las que ha llegado la doctrina respecto del derecho del socio al dividendo. Sin embargo, la posición del socio de una cooperativa no es igual que la del accionista sino que, a diferencia de éste, el miembro de la cooperativa tiene un derecho concreto sobre el excedente que, una vez suprimido, ni se recupera en ejercicios posteriores, ni implica un aplazamiento para la obtención de ganancias generadas, debido a que el patrimonio social no se puede distribuir entre los socios, ni directa ni indirectamente. Por tanto, sólo por causas de gravedad suficiente que lo justifiquen, se podrá suprimir o reducir a mínimos el derecho al excedente en un ejercicio. Será difícil la valoración de qué causas justificarán esa supresión y, como ocurre en la sociedad anónima, su oportunidad deberá ser decidida en todo caso por los Tribunales. Si la decisión de la asamblea de suprimir el mencionado derecho tiene carácter reiterado, el socio de la cooperativa tendrá mismo derecho que el accionista e, incluso con más motivos (por las diferencias anteriormente señaladas), a exigir ante los Tribunales, el reconocimiento de su derecho al excedente.

Debemos advertir que Fajardo García realiza estas consideraciones con relación a la Ley General de Cooperativas de 1987. Esta norma contempla la posibilidad de que la asamblea general cree fondos de reserva voluntarios, sin embargo, únicamente pueden tener carácter irrepartible. En la actualidad, todas las Leyes cooperativas españolas, incluída la Ley estatal, permiten constituir fondos de reserva voluntarios repartibles entre los socios. En estos casos, si tenemos en cuenta las reflexiones de la profesora Fajardo, parece que es posible aplicar la misma disciplina que para las sociedades anónimas. Es decir, su constitución se debe encontrar justificada por el interés de la sociedad; además, no puede constituir una privación permanente del derecho al dividendo como imposición de la mayoría a la minoría.

Paniagua Zurera parece suscribir esta postura cuando explica que el Borrador de la nueva Ley cooperativa andaluza configura el retorno, más que como un derecho subjetivo del socio, como una expectativa condicionada por las normas estatutarias y los acuerdos sociales. Esta expectativa únicamente legitima al socio para impugnar los acuerdos sociales de aplicación de excedentes disponibles en aquellos casos extremos de negativa sistemática e injustificada de la sociedad a repartir retornos o supuestos próximos al abuso de derecho. En el mismo sentido, cabe recordar las palabras de Vicent Chuliá al señalar como correctivo de la facultad de la asamblea general de destinar a reservas la totalidad del beneficio repartible la doctrina general del abuso del derecho (art. 7.1 del Código civil).

En lo que se refiere a la jurisprudencia, debemos señalar que no hemos encontrado ninguna Sentencia sobre la cuestión que hemos analizado.

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BIBLIOGRAFÍA
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