El mercado de fusiones y adquisiciones (M&A) continúa creciendo a un ritmo imparable. En España, 2024 cerró con un incremento del 8% en este tipo de operaciones respecto al ejercicio anterior, según datos de TTR Data (Transactional Track Record, firma especializada en el análisis de transacciones de M&A). Las perspectivas para 2025 son todavía más optimistas, impulsadas por la globalización, la búsqueda constante de innovación, la necesidad de rentabilidad en nuevos mercados y la reestructuración de sectores estratégicos.
Sin embargo, detrás de cada titular que anuncia una gran compra o fusión, existe una compleja red de negociaciones, contratos y relaciones humanas. Porque, aunque solemos asociar las operaciones de M&A a cifras millonarias y grandes movimientos corporativos, en realidad, se trata también de confianza, expectativas y, sobre todo, de personas.
Entre cláusulas y confianza
Quien haya participado en una operación de M&A sabe que estas transacciones son auténticos maratones jurídicos y financieros. Desde la carta de intenciones, donde se fija el compromiso de inicio de negociación y los pactos preliminares, pasando por la exhaustiva due diligence —clave para analizar riesgos, datos contables, propiedad intelectual e industrial, litigios, activos inmobiliarios o el tejido laboral— hasta la firma definitiva, en la que se recogen las condiciones derivadas de ese análisis, el proceso está plagado de reuniones, informes, revisiones contractuales y cuestiones altamente sensibles.
No obstante, por exhaustivo que sea el trabajo de abogados y asesores, el riesgo de conflictos sigue latente. Surgen dudas sobre las denominadas declaraciones y garantías (Representations and Warranties), que pueden derivar en disputas sobre si el precio pactado refleja la verdadera situación de la empresa. También pueden producirse discrepancias en las cláusulas de earn-out —donde parte del precio depende del rendimiento futuro— o retrasos en el cumplimiento de condiciones suspensivas pactadas entre las partes.
Un ejemplo frecuente es el conocido “sandbagging”: situaciones en las que el comprador, aun sabiendo durante la due diligence que alguna garantía del vendedor es inexacta, decide firmar igualmente el contrato con la intención de reclamar posteriormente una indemnización. Este tipo de actuaciones, lejos de ser anecdóticas, pueden derivar en costosos litigios que erosionan tanto la confianza como la viabilidad de la operación.
El papel transformador de la mediación
En este escenario, la mediación se ha consolidado como un mecanismo eficaz para gestionar y resolver conflictos en operaciones de M&A, ofreciendo ventajas frente a la rigidez de un procedimiento judicial o la complejidad de un arbitraje:
- Rapidez y flexibilidad. Los procesos de mediación suelen resolverse en semanas o pocos meses, frente a los años que puede prolongarse un litigio o arbitraje.
- Confidencialidad. Fundamental en operaciones que implican información sensible sobre patentes, procesos productivos o estrategias comerciales.
- Menor coste económico y emocional. Litigar es costoso, no solo en términos económicos, sino también en desgaste personal y empresarial.
- Soluciones creativas. A diferencia de un juez o árbitro, la mediación permite construir soluciones a medida, atendiendo a los verdaderos intereses de ambas partes.
- Protección de las relaciones comerciales. Especialmente importante en fusiones donde antiguos competidores, proveedores o socios deben integrarse y seguir colaborando.
Cláusulas de mediación: una estrategia inteligente
Incluir una cláusula de mediación en contratos de M&A se ha convertido en una auténtica estrategia preventiva. No obstante, se suele afirmar que muchas cláusulas de resolución de disputas carecen de calidad, porque las partes, centradas en cerrar el negocio, prefieren no pensar en posibles conflictos futuros. Y es comprensible: cuando las negociaciones avanzan en un ambiente cordial, resulta poco atractivo dedicar tiempo a prever incumplimientos o a diseñar cómo resolverlos si llegan a producirse.
Sin embargo, redactar una cláusula de mediación de forma ambigua puede dar lugar a incertidumbres sobre el procedimiento aplicable, generando el efecto contrario al deseado. Por eso, dedicar el tiempo necesario a su redacción es clave para asegurar que, si surge un conflicto, las partes puedan resolverlo de forma ágil y conforme a sus expectativas, evitando dilapidar tiempo y recursos discutiendo cómo resolver la propia disputa.
Existen varios aspectos que conviene tener en cuenta al elaborar una cláusula de mediación eficaz, ya sea basada en modelos institucionales o redactada desde cero:
- Obligatoriedad. Debe quedar claro si la mediación es un paso previo obligatorio antes de acudir a arbitraje o a tribunales. En caso afirmativo, debe especificarse con suficiente detalle el proceso a seguir.
- Designación del mediador o institución. Para evitar conflictos posteriores, es aconsejable acordar de antemano el mediador o, al menos, la institución que intervendrá en caso de desacuerdo sobre su designación. Incluso si no se utilizan normas institucionales —como las de la Cámara de Comercio Internacional o la Organización Mundial del Comercio—, conviene dejar previsto un mecanismo de designación.
Más allá del litigio: hacia una cultura de diálogo
En un contexto cada vez más global, marcado por la internacionalización de las empresas, los retos regulatorios y las exigencias de crecimiento, la mediación en operaciones de M&A no es solo una opción legal. Es, sobre todo, una apuesta estratégica por la estabilidad y el futuro de las empresas.
En definitiva, incluir la mediación en la planificación y ejecución de una operación de M&A significa reconocer que, detrás de cada cifra, existen relaciones humanas y objetivos comunes que merecen ser protegidos. Porque no siempre se trata de ganar o perder, sino de construir acuerdos sólidos y sostenibles que generen valor para todas las partes implicadas.
