Octubre no es solo el mes de las calabazas, sino que por gracia y obra del legislador tiene visos de convertirse en el mes de los concursos. Justo el 26 de septiembre, coincidiendo casi con el inicio del otoño, entró en vigor la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. También, como sabemos, la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley 6/1985, de 1 de julio, que permite la recuperación por los juzgados de lo mercantil de la competencia exclusiva en materia concursal, con exclusión de los juzgados de primera instancia.
Ya advertimos en su momento que la nueva Ley Concursal opera entre sus múltiples novedades una más que llamativa reforma en materia de concurso sin masa, orientada no solo a la simplificación procesal máxima sino al ahorro de costes. Es, sin duda, un medio de incentivar que las personas jurídicas acudan al concurso, ya que en nuestro país se hace un uso relativamente limitado de los procedimientos concursales en comparación con otros países europeos, como Francia o Alemania. Tampoco es frecuente el uso de mecanismos pre-concursales. Eso es especialmente obvio en el caso de las microempresas. Como reconoce la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal, estas suelen acceder al procedimiento cuando su situación financiera se ha deteriorado tanto y queda tan poco valor en la empresa que cualquier solución reorganizativa resulta poco viable. Bajo la nueva Ley, el concurso sin masa, sin embargo, es una fórmula flexible que permite al propio deudor la gestión del concurso, prescindiendo de administradores concursales, abogados y procuradores. El concurso sin masa se convierte por ese motivo en una de las guindas de la reforma y lo hace porque se articula como una fórmula expedita que resulta aplicable a todas las empresas, incluidas las micropymes, reguladas en el Libro III de la ley (recordemos que esta parte del texto entrará en vigor enero de 2023).
Las micropymes son una parte fundamental del tejido empresarial de nuestro país. Se consideran micropymes aquellas empresas que tienen menos de diez trabajadores y un volumen de negocio anual inferior a setecientos mil euros o un pasivo inferior a trescientos cincuenta mil euros. Con arreglo a la información actualizada en marzo de 2022 por la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (DGPYME), en España hay 2.924.303 pymes, de las cuales 1.124.765 son microempresas (38,46 %), 157.799 son pequeñas empresas (5,39 %) y 25.644 son medianas empresas (0,87 %). Hasta 1.616.095 de pymes, es decir, un 55,22 %, no entran en las categorías mencionadas, al no contar con asalariados. Estas cifran permiten apreciar el enorme calado de la reforma, que llega casi como el ángel anunciador del juicio final en un momento de gran incertidumbre económica, para separar las empresas justas de las pecadoras, es decir, las viables de las inviables. Lo bueno es que permite a las viables remontar, darles una pajita para que tomen aireen un momento de máxima asfixia, y a las empresas inviables partir de cero.
Para ello la reforma, como decíamos, ha agilizado procesalmente el procedimiento concursal. El nuevo concurso sin masa, además de impedir la simultaneidad y juicio exclusivo del juez para acordar la declaración y conclusión del concurso, introduce un trámite que permite un mayor control por parte de los acreedores y que sigue consolidando la posición del administrador concursal como pieza clave del procedimiento, además de fomentar la liquidación extrajudicial de la empresa.
En esencia el nuevo concurso sin masa funcionaría del siguiente modo: una vez hecha la declaración judicial de concurso, lo que sucederá si el Juez constata que el activo de la concursada es insuficiente para satisfacer los gastos del procedimiento, se abre el trámite de publicación de anuncios para que, en el plazo de quince días, aquellos acreedores que representen al menos un cinco por ciento del pasivo puedan nombrar un administrador concursal. Si nadie lo solicita y lo nombra, se archivará el procedimiento.
Si se ha nombrado un administrador concursal, éste deberá emitir informe en el plazo de un mes para decidir si concurren los requisitos para el archivo inmediato del procedimiento por carencia de masa. Si se verifica que hay indicios de acciones de reintegración, de concurso culpable o de responsabilidad de los administradores, el administrador concursal tendrá dos meses para ejercitarlas.
La relevancia de la labor del administrador concursal en el nuevo concurso sin masa y el hecho de que su retribución corresponda a los acreedores que lo nombran, lleva a plantearse hasta qué punto no se está dejando el concurso en manos de bancos y financieras, habida cuenta de que el endeudamiento de la empresa española——sin citar ahora las deudas con Hacienda y la Seguridad Social——, corresponde sobre todo a préstamos con estas entidades. Ante este nuevo cambio normativo, cabe reflexionar sobre el poder de los acreedores (en su mayoría bancos) de instar a través de los administradores concursales de parte acciones de reintegración y acciones sociales de responsabilidad, pudiendo incluso llegar hasta el patrimonio personal de éstos. La práctica dirá si realmente se trata de un sistema más garantista para los acreedores o, por el contrario, más incisivo para los concursados.
