Inscrita en una línea que nos atreveríamos a denominar “progresista” en cuanto a la interpretación del principio de integridad del capital social, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 4 de diciembre de 2019 (BOE Martes 21 de enero de 2020, pág. 5958) revoca la calificación negativa del Registrador Mercantil IV de Madrid, y admite la constitución de una sociedad limitada mediante la aportación en especie consistente en el “Know How” de uno de sus socios fundadores.
La resolución se estructura en (1) la reproducción, a los fines que interesa, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, (2) la comparación a efectos analógicos entre el "Know How" y el "Fondo de Comercio", que puede constituir objeto de aportación en especie, y (3) el razonamiento del Centro Directivo sobre la idoneidad del "Know How" para ser considerado un activo que – también – puede ser aportado al capital social. En concreto se razona en este último punto:
"Según el artículo 58.1 de la Ley de Sociedades de Capital, «en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica». Y el objeto de aportación cuestionado en la calificación registral, aun cuando sea un bien inmaterial, tiene carácter patrimonial, es susceptible de valoración económica y de apropiación por lo que puede aportarse a la sociedad y es apto para producir una ganancia. Además, es diferente de la mera obligación de hacer, por lo que no se infringe la norma que impide que sean objeto de aportación el trabajo o los servicios (artículo 58.2 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, el defecto no puede ser confirmado."
Las primeras críticas a este novedoso y sorprendente giro doctrinal no se han hecho esperar, y ponen de relieve las incertidumbres que esta consideración registral conllevará como consecuencia de su incidencia (i) sobre el principio de integridad del capital social (¿cómo podrá ser embargado? ¿cómo se contabilizará? ¿podrá ser objeto de amortización o deterioro contable?) y (ii) sobre las relaciones intrasocietarias (¿en cuánto se valora? ¿qué ocurriría en supuestos de reducción de capital? ¿y en los de disolución y liquidación societaria? ¿pueden ser transmitidos los títulos que reflejan o soportan este tipo de activo intangible? ¿qué ocurre si el poseedor del "Know How" fallece?).
No parece muy acertada la comparación del "Know How" con el "Fondo de Comercio" a efectos de justificar la aportabilidad del primero, ya sancionada en la RDGRN de 31 de octubre de 1986, puesto que aunque ambos conceptos posean la naturaleza de activos intangibles, el "Fondo de Comercio" se refiere principalmente a elementos con valor económico que no pueden ser deslindados de la empresa porque son de su propiedad, tal y como puede ser la clientela o la reputación empresarial (estimamos que si la clientela depende de uno de los socios o si la reputación empresarial es debida a la presencia de uno de los socios, dichos elementos no podrían ser incluidos dentro del "Fondo de Comercio"), y que para su inclusión en el activo empresarial necesita ser adquirido onerosamente a efectos de asignarle un valor objetivo que, se reputa, coincidiría con su valor de transmisión.
Sin embargo, y por el contrario, desde un punto de vista material el "Know How" no pertenece a la sociedad, aunque a ella se haya aportado a cambio de participaciones, puesto que no resulta posible escindir un conjunto de conocimientos prácticos de índole personal – "Know How" que en la esfera contractual tendría la consideración de obligación personalísima – de su poseedor. En otras palabras, la titularidad del "Know How" resulta completamente intransferible desde un punto de vista material, por lo que dicho elemento no resulta idóneo para ser catalogado como activo social, y por lo tanto para tener la consideración de aportación en especie.
Por otro lado, forzosamente había de aludir la Resolución comentada a la falta de carácter del "Know How" de trabajo o servicio, y ello por la interdicción en dicho sentido del artículo 58.2 LSC, mencionando que el "Know How" es diferente de la "mera obligación de hacer", justificación bastante escueta y endeble, por cuanto, aunque pueda considerarse que el "Know How" excede la mera obligación de hacer, su exteriorización – bajo la forma de actividad, organización, dirección o cualquier otra – requiere ineludiblemente un "hacer" que entra en colisión con la prohibición del mencionado precepto. En otras palabras, un "hacer" (trabajo o servicio) por cualificado que fuera, no pierde el carácter de "hacer", y el "saber" sin el "hacer", queda desposeído de cualquier valor económico.
Finalmente, la Resolución comentada no hace referencia al importe del capital social ni la participación total en él del socio o socios que aportan su "Know How". En efecto, de ser la única aportación que el socio o socios realizan, el valor del "Know How" debería coincidir con el del capital social, mas, en su caso, la prima de emisión o asunción, con lo cual, dicho valor tendría su correspondiente reflejo en las cuentas 100 y 110 del PGC. Por otro lado, debido a su naturaleza de inmovilizado intangible, el "Know How" debería ser objeto de mención expresa en la nota 7 de la Memoria. Huelga señalar que de la efectiva existencia y valoración correcta del "Know How" aportado responderán frente a la sociedad y a los acreedores sociales los socios fundadores y las personas que adquieran derivativamente las participaciones emitidas en contrapartida a la aportación de "Know How" por el plazo de cinco (5) años desde que se produzca la aportación (art. 75 LSC).
Como hemos mencionado, si bien es cierto que, según la experiencia común, la cifra de capital social no resulta una garantía suficiente frente a los acreedores, el principio de realidad del capital social – que la cifra del capital social posea un soporte económico real – prosigue configurando la regulación de esta institución. Resulta desafortunado que el Registrador Mercantil IV de Madrid carezca de legitimación activa para impugnar esta Resolución del Centro Directivo ante la jurisdicción mercantil (STS 149/2019) pues con ella se inagura una línea desmaterializadora del capital social y del patrimonio societario, línea que – si bien puede responder al proceso de intelectualización de los servicios de alto valor añadido – debería ser acompañada de una revisión en profundidad de los preceptos destinados a proteger a terceros de buena fe.
