1. Enfoque general.
El régimen legal de las transmisiones inter vivos de participaciones sociales queda establecido por el artículo 107 LSC, al que con frecuencia se refieren los estatutos sociales cuando regulan esta materia, asumiendo el régimen legal como propio. Este régimen queda orientado a preservar el carácter cerrado propio de la sociedad limitada, por lo que restringe la transmisibilidad de las participaciones sociales a personas que – se asume – no alterarán, o no alterarán en demasía, el sustrato personal de la sociedad. Cierto es que dicho régimen puede alterarse en los estatutos si así lo deciden los socios, pero en ningún caso podrán los estatutos permitir prácticamente de manera libre la transmisión de las participaciones (art. 108 LSC) so pena de ineficacia de la transmisión de participaciones frente a la sociedad (art. 110 LSC).
Cuando los socios de una sociedad son a la vez sociedades (sociedades-socio) la finalidad del régimen legal puede ser esquivada, dado que el cambio en la composición accionarial de la sociedad-socio equivale, en la práctica, al cambio de propiedad de las participaciones sociales. En la opinión de quien esto escribe, esto resulta ser un fraude de ley, puesto que al albur de la ausencia de prohibición de que la sociedad matriz de una sociedad-socio transmita las participaciones sociales de ésta, se persigue un resultado contrario a los estatutos, que es la transmisión indirecta de las participaciones sociales.
Como veremos en la segunda parte de esta breve columna, existen decisiones de Audiencias Provinciales en sentido contrario, y además, nos tememos que, de llegar al Tribunal Supremo esta cuestión, tampoco acabe de zanjar esta cuestión desde un prisma dogmático, sino ajustado a la casuística y circunstancias de cada supuesto (presencia de mala fe, interpretación de los estatutos, perjuicio a terceros, existencia de pactos parasociales…etc.).
Por dicha razón, en el caso de que los miembros de una sociedad limitada deseen restringir la transmisión de las participaciones sociales con la finalidad de preservar la afinidad personal entre los socios y/o la proporción de sus respectivos stakes – que son esencialmente las razones últimas de las restricciones a la transmisibilidad – deben adecuar los estatutos sociales de manera que claramente expresen que la restricción de transmisibilidad se extiende a los casos de transmisiones indirectas mediante cambios de control de la sociedad-socio, bien sea por medio de transmisiones o bien por medio de modificaciones estructurales.
2. La SAP Bizkaia 950/2018 y la SAP Barcelona 477/2023
Las sentencias de la Audiencia Provincial de Bizkaia, n.º 950/2018, y de la Audiencia Provincial de Barcelona, n.º 477/2023, aunque tratan sobre hechos semejantes relativos a la impugnación de la transmisión de participaciones
sociales llegan a conclusiones distintas debido a diferencias clave en los hechos subyacentes y en la interpretación jurídica de los mismos.
En la SAP Bizkaia, se cuestiona la transmisión indirecta de participaciones sociales de CNN a través de la utilización de sociedades instrumentales, pretendiendo que dicha transmisión eludía las restricciones estatutarias, específicamente el derecho de acompañamiento. En la SAP Barcelona, se impugna la transmisión de participaciones sociales entre Arroba Solar S.L. y Flix Solar S.L., y su posterior transmisión a Flix Solar 1 S.L., alegando que debería haberse respetado el derecho de suscripción preferente y requerido autorización de la junta general según los estatutos de Parc Solar La Devesa S.L.
En la sentencia de Bizkaia, el tribunal identifica un fraude de ley en la transmisión indirecta de participaciones sociales a través de la utilización de sociedades instrumentales, considerando que se eludían las restricciones estatutarias. En concreto, su ratio decidendi expresa que:
En base a lo expuesto, y entendiendo que concurren los requisitos para apreciar fraude de ley, consideramos que la transmisión indirecta de participaciones sociales de CNN, para pasar de ser propiedad del Global Noges a otros socios, por partes iguales, BBCapital (grupo societario Ingeteam) y Namure ( grupo societario Murueta), burla lo establecido en el art. 6 de los estatutos sociales, siendo que no se entiende que se hayan realizado tan complicados mecanismos societarios si no lo son con el objetivo de trasladar parte de las participaciones sociales de un socio a los otros dos socios mayoritarios, sin entrar en juego las reglas establecidas en dicho pacto estatutario. Las restricciones a la libre transmisibilidad que se establecen en la cláusula estatutaria, no pueden eludirse por el hecho de que las partes utilicen sociedades instrumentales o interpuestas para transmitir una participación indirecta de la sociedad CNN. Global Noges, mediante la venta de Global Incitatus, ha transmitido indirectamente sus participaciones a dos sociedades (BBCapital y Namure) pertenecientes a los dos socios mayoritarios de CNNl, Grupo Ingeteam y Grupo Murueta, burlando el derecho de acompañamiento que asiste a la actora.
Sin embargo, en Barcelona, el tribunal no encuentra elementos que indiquen un fraude de ley en la operación cuestionada, entendiendo que la transmisión de participaciones entre las sociedades demandadas no constituye una violación de las disposiciones estatutarias de Parc Solar La Devesa S.L., y por lo tanto concluye que no se puede extender automáticamente las restricciones de una sociedad a la transmisión de participaciones de otras sociedades socias, en ausencia de una disposición estatutaria específica que así lo establezca.
En el caso de la SAP de Barcelona, las participaciones transmitidas quedaban también sujetas a una prestación accesoria, por lo que eran igualmente de aplicación las restricciones previstas por el artículo 88 LSC (autorización de la
sociedad); sin embargo, sobre el mismo razonamiento consistente en que no se han transmitido las participaciones de la sociedad (si lo habían hecho, aunque de manera indirecta), la AP de Barcelona no encuentra motivo alguno para censurar la transmisión.
En concreto, la ratio decidendi de la SAP de Barcelona, expresa literalmente que:
No alcanzamos a comprender, puesto que no se ha explicado, cuál es la norma defraudada con la transmisión efectuada. No se ha puesto de manifiesto en los estatutos de Parc Solar la Devesa, S.L. previsión alguna que revele la intención de proteger el elemento subjetivo de la sociedad o cierta preocupación de los socios por una estabilidad o una representación o proporción en el accionariado que nos lleve a pensar que la presente transmisión indirecta es fraudulenta en la medida que pretende alterar el orden social pre establecido y pre aceptado por los socios de Parc Solar la Devesa, S.L.
La existencia, por ejemplo, de un acuerdo de socios o de un pacto parasocial hubiera sido un elemento importante para valorar la intención de aquellos regulando, en su caso, la transmisión de sus participaciones sociales a terceros. 20. Por ello, entendemos que no podemos hacer un salto al vacío y presuponer que la segunda venta es fraudulenta porque se altera la composición accionarial de Parc Solar la Devesa, S.L., sin mayores argumentaciones. Tal riesgo estaba presente desde su constitución en el año 2006 y desde entonces los socios de Parc Solar la Devesa, S.L. no han mostrado preocupación al respecto por lo que no existe elemento defraudatorio en la transmisión de segundo nivel que ahora se impugna.
3. Conclusión.
Si el lector ha llegado hasta aquí, podrá preguntarse legítimamente por qué un Tribunal ha apreciado fraude de ley y el otro no, dado que los hechos nucleares son sustancialmente iguales; y la razón estriba en las circunstancias concomitantes y la interpretación que cada Tribunal hace de ellas. Por lo tanto, para evitar abandonar al albur del Tribunal en cuestión un elemento de tanta relevancia para la sociedad, es recomendable, como se ha dicho antes, y si así es intención de los socios, señalar en los estatutos que la restricción a la transmisibilidad de las participaciones se extiende a los supuestos de cambios de control de las sociedades-socio, sea mediante adquisición o bien sea mediante sucesión universal (modificación estructural).
