En los contratos de compraventa de empresas (SPA) es esencial definir el régimen de responsabilidad de cada una de las partes por las contingencias que puedan surgir durante la Due diligence, o bien al cerrar la operación. Es por esto que en los contratos hay que establecer una serie de Manifestaciones y garantías (Representations and warranties) y daños específicos (Indemnities), de las que responderán el vendedor o el comprador, según sea el caso.
Las partes suelen tener interés en obtener garantías sobre las responsabilidades de la contraparte estipuladas en el contrato. Para que así sea, existen numerosos instrumentos legales, que explicaremos en este artículo. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que a veces los contratantes optan directamente por pactar un ajuste del precio, sin establecer ningún tipo de garantía.
Las garantías pueden ser tanto para el vendedor como para el comprador. Las más frecuentes son las siguientes:
Aval
El aval permite respaldar la operación con la solvencia de un tercero, que suele ser una entidad financiera. El aval bancario constituye una garantía en una obligación de pago a favor de cualquiera de las partes, de modo que el banco responderá en caso de existir una obligación de pago derivada de alguna de las contingencias definidas en el contrato.
Se tratará normalmente de un aval a primer requerimiento, y sin beneficio de excusión, lo cual facilita el pago inmediato por parte del banco. El aval constituye un contrato independiente del SPA. A diferencia de la fianza, que es una garantía accesoria al contrato principal, el avalista no puede oponer al beneficiario del aval las excepciones que tuviera la parte avalada del contrato de compraventa, sino solo las excepciones que figuren en la póliza del aval.
El uso del aval bancario conllevas unos gastos y comisiones, por lo que, alternativamente, o de forma complementaria, se puede incluir el aval personal de una persona física o jurídica, que suele ser la sociedad matriz de cualquiera de las partes o bien los socios personas físicas dueños de estas. En cualquier caso, el importe máximo de un aval bancario suele adaptarse al vencimiento de las garantías por contingencias, así como a la prescripción de las distintas responsabilidades, lo que permitirá reducir progresivamente sus costes financieros.
Retención del precio y contrato Escrow
El Escrow es un depósito en garantía a nombre de un tercero (Escrow Agent) designado por las partes. La cantidad en depósito suele ser una cantidad retenida del precio de compraventa pactado, que se entregará al vendedor cuando se haya dado cumplimiento a la condición pactada en el contrato (normalmente el transcurso del plazo fijado para responder de dicha contingencia).
Es importante detallar las funciones del Escrow Agent en cuanto a la administración del importe entregado, así como el proceso de resolución de controversias en caso de desacuerdos sobre el cumplimiento de la condición pactada. En España tradicionalmente se atribuía esta función a los Notarios, entidades financieras o despachos de abogados, siendo en general una opción menos costosa que la garantía otorgada mediante aval.
Seguros de W&I
En los últimos años la firma de pólizas de seguros en las transacciones de M&A se ha ido generalizando cada vez más (W&I Insurance). Este seguro suele cubrir la responsabilidad de la parte vendedora en caso de no cumplir con las Manifestaciones y Garantías del contrato.
El comprador suele contratar el seguro, pactándose la deducción de la prima del precio de compraventa, de forma que la aseguradora responderá directamente de la reclamación del comprador cuando exista una contingencia. Cabe diferencia entre seguros con o sin recurso, en función de si se puede reclamar la responsabilidad del vendedor por encima de un determinado umbral. En cambio, cuando la póliza la contrata el vendedor, éste sigue respondiendo frente al comprador por el incumplimiento de las R&W, pero podrá reclamar a la aseguradora para que cubra los importes reclamados, según lo estipulado en la póliza.
En ambos casos, la contratación del seguro supone integrar en el proceso de venta a la compañía aseguradora suscriptora del seguro W&I, incluyendo la Due diligence y la redacción de las cláusulas de Representations & Warranties. Puede resultar un inconveniente, pero se ve compensado por la solvencia que ofrece la entidad aseguradora una vez cerrada la operación. La contratación del seguro tiene aún más sentido cuando existen multitud de vendedores y la responsabilidad es mancomunada. Es muy útil también cuando las partes vayan a mantener una relación comercial en el futuro y quieran evitar problemas derivados del proceso de adquisición, o para fondos que desinvierten y devuelven la rentabilidad a sus inversores.
En cualquier caso, la póliza no suele cubrir la responsabilidad de pago de la aseguradora en los siguientes casos:
- Las contingencias conocidas en el momento de suscribir la póliza.
- Las obligaciones y compromisos de los vendedores sobre la gestión del negocio durante el período interino o posterior a la fecha de cierre.
- Los daños derivados de actos delictivos del asegurado.
- Contingencias de tipo medioambiental, fiscal o en prevención de blanqueo de capitales.
La negociación y redacción de las garantías son parte esencial del proceso de compraventa, y en ningún caso sustituye a correcta Due Diligence, sino que ofrece la oportunidad de colaborar con el tercero garante para delimitar más detalladamente el objeto del contrato y las responsabilidades de cada parte.
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