Con motivo de establecer definitivamente el alcance de la previsión contenida para durante el estado de alarma en el famoso artículo 40 del RD 8/2020 (hoy también contenida, y para todo el 2021, en el artículo 33.1.b del Real Decreto 34/2020, de 17 de noviembre), la desde siempre llamada Dirección General de los Registros y del Notariado transcribe, sin rebatirlo, el criterio del Registro Mercantil de Cádiz, asumiéndolo como propio, y según el cual se consideran admisibles las cláusulas estatutarias de sociedades de responsabilidad limitada que permitan la emisión del voto a distancia anticipado en las juntas generales de socios, o la adopción por parte de los socios “por escrito y sin sesión” (sin necesidad de reunirse formalmente en junta) siempre y cuando todos lo socios manifiesten su conformidad para la adopción de los acuerdos sin necesidad de sesión.
Algo que ya veníamos intuyendo que iba a ocurrir y que anunciábamos, e incluso demandábamos que se legislara, en pasadas publicaciones en este medio (“Un Oopart Legislativo: El art. 100 del Reglamento del Registro Mercantil”, Legal Today, 17 de abril de 2019; “El voto en los Tiempos del Virus”, Legal Today 5 de mayo de 2020; y “Otra Forma de `Juntarse´. Basado en Hechos Reales” Legal Today, 19 de junio de 2020) va tomando forma y realidad, de momento en una resolución de la Dirección General, y en su parte de Antecedentes de Hecho -reproducida en los Fundamentos de Derecho- pero sin ser objeto de expreso pronunciamiento afirmativo, porque tampoco era el caso en cuestión.
Sobre lo que sí se pronuncia la resolución expresamente, en sentido negativo, es sobre si la referencia a “órganos de gobierno” contenida en el artículo 40 del RD 8/2020 incluye a la Junta General, y por lo tanto si ésta “Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el periodo de alarma, […] podrían adoptar acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión”. Deja establecido la resolución que la previsión del artículo 40 solo se está refiriendo y alcanza únicamente al Consejo de Administración.
Pero en el camino, lo que hace la DGSJFE, amparándonos para afirmarlo en una regla interpretativa que concluye que lo no expresamente prohibido, rebatido, o denegado, significa que está admitido, es consentir y reproducir, haciendo suya, la afirmación del registrador, sin ponerla nunca en cuestión, acerca de que sí considera admisibles las cláusulas estatutarias que prevean la Junta sin sesión.
Observemos que el texto de la resolución, en el Fundamento de Derecho Primero comienza “Según el primero de los defectos expresados en la calificación impugnada, el registrador rechaza la inscripción de la escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad el 2 de junio de 2020 porque, aunque considera admisibles las cláusulas de estatutos de sociedades de responsabilidad limitada que permitan la emisión del voto a distancia anticipado en las juntas generales de socios, o la adopción de acuerdos por parte de los socios «por escrito y sin sesión» […], entiende también que, a falta de previsión estatutaria, esa posibilidad de adopción de acuerdos por escrito y sin sesión se admite únicamente para los órganos de administración pero no para la junta general […].”
Es esta afirmación del registrador, y la reproducción que de ella hace la DGSJFE en su resolución (“aunque considera admisibles”, seguida de “entiende que a falta de previsión estatutaria”), la que nos permite considerar instaurada legamente, al no ser nunca cuestionada, la posibilidad de Junta sin sesión. En este Fundamento de Derecho Primero viene a decir que si, como razona el registrador, hubiera habido regulación estatutaria de la Junta sin sesión (como por ejemplo hacemos desde hace ya un tiempo en todos los estatutos sociales de nuestros clientes) hubiera accedido a inscribir los acuerdos adoptados sin sesión, lo que no niega la Dirección.
Por lo demás, la resolución y el registrador sientan las bases de cómo debería ser esa cláusula estatutaria, a la que habrá que darle una redacción que contenga una regulación consecuencia y fruto de una refundición de las exigencias que análogamente ya están previstas para las reuniones sin sesión del Consejo y para el voto en las sociedades anónimas, esto es: siempre y cuando todos los socios manifiesten su conformidad para la adopción de los acuerdos sin necesidad de sesión; los asuntos sobre los que se recabe el acuerdo de la Junta sean susceptibles de voto simplemente afirmativo o negativo; las comunicaciones se realicen por escrito físico o electrónico o por cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del sujeto que la realiza, así como la integridad de su contenido; y quede constancia fehaciente en acta del procedimiento seguido y de los acuerdos adoptados, expresando la identidad de los socios, la conformidad de todos ellos con el procedimiento, el sistema utilizado para formar la voluntad de la Junta y el voto emitido por cada socio.
Previsiones todas estas que son, como decimos, derivadas de aplicar todas las diversas exigencias contenidas y diseminadas en la Ley de Sociedades de Capital, en los artículos 182 (“Asistencia telemática”), el 521 (“Participación a distancia” en sociedades anónimas cotizadas) y el 248 (“Adopción de acuerdos por el consejo de administración en la sociedad anónima”), y en el pionero artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil (“Supuesto especiales” de documentar los acuerdo sociales).
En definitiva, ya estamos en condiciones de dar una respuesta afirmativa a una de las dudas que estaban planteadas sobre la cuestión, esto es, si la Junta sin sesión iba a ser una mera consecuencia de que todos los socios hubieran votado anticipadamente a la reunión, con carácter previo y que por lo tanto no consideraran preciso acudir al día de celebración de la videoconferencia, o si iba a ser una posibilidad más, con que cuenten las sociedades para las convocatoria y celebraciones de sus Juntas. La DGSJFE considera admisible esta posibilidad.
