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30/05/2024. 14:05:08

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Las dificultades que presenta la prueba de la existencia de un cártel entre empresas

responsable Área Competencia en ESKARIAM

La Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia define los cárteles de empresas como aquellos acuerdos o prácticas concertadas entre competidores con el objeto de coordinar su conducta en el mercado, tales como fijación de precios o reparto de mercado, entre otras. Los cárteles constituyen, como es sabido, una de las infracciones más graves de las normas de competencia, en tanto que son la expresión más definitoria de los acuerdos anticompetitivos que tienen por objeto reducir o anular la competencia entre ellas para de ese modo aumentar sus beneficios en perjuicio de la eficiencia del mercado.

La complejidad que reviste para la autoridad nacional de competencia, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), la investigación y sanción de los cárteles resulta evidente si tenemos en cuenta que, a modo de ejemplo, entre los años 2017 a 2019 la CNMC dictó un total de 9 resoluciones (una media de solo 3 al año) sobre esta materia, según consta en las memorias anuales de actividad publicadas por el referido organismo.

El riesgo asumido por las empresas cartelistas es de tal magnitud que obviamente lleva a los infractores a extremar al máximo las cautelas para que no transcienda la más mínima noticia de la conducta. De ahí que el sigilo empleado en la materialización del cártel llegue a cotas extremas, con el fin de conjurar cualquier atisbo de publicidad que dé al traste con la colusión y que acabe en la tan temida, por cuantiosa, sanción económica de la CNMC.

En consecuencia, el principal reto al que se enfrentan las autoridades de competencia a la hora de investigar los cárteles es el de recabar pruebas en suficiente número, y, sobre todo, entidad, para soportar la prueba de la existencia del cártel. Por ello, en las resoluciones emanadas de la CNMC que ponen fin a los procedimientos sancionadores, se presta especial atención al detallado análisis de la prueba recabada y a la valoración de las distintas fuentes de las que se ha obtenido, siendo este un aspecto que, por su propia naturaleza e importancia, también es objeto de especial tratamiento por las empresas sancionadas en sus recursos ante los Tribunales contra las decisiones de la CNMC.

A la hora de adentrarse en el análisis del estándar de prueba del cártel, es preciso partir de una premisa principal, y es que el Derecho de la competencia, o mejor dicho las infracciones del Derecho de la competencia, aunque tienen como respuesta la imposición de cuantiosas sanciones económicas, no es Derecho penal propiamente dicho. No obstante, el Derecho de la Unión Europea garantiza como no podía ser de otro modo ciertos principios generales que son consustanciales al Derecho penal y al Derecho sancionador y en particular el derecho a la presunción de inocencia. Ello explica que no son por tanto aplicables al Derecho de la competencia las mismas exigencias y formalidades del proceso penal y de la prueba en el proceso penal, sin mayores matices.

Si el proceso penal se caracteriza por el despliegue de todo un elenco de garantías para el reo especialmente rígidas que aseguran el debido proceso y cuyo juego permita desvirtuar, en su caso, de forma suficiente y más allá de dudas razonables, la presunción de inocencia, tales rigideces no son extrapolables miméticamente al Derecho de la competencia. Entre otras cuestiones, porque resulta obvio que la Administración no posee las mismas facultades de investigación que son inherentes a la función de los Tribunales de Justicia y la invocación de los principios generales del Derecho sancionador debe realizarse a través del prisma específico del Derecho de la competencia y la jurisprudencia aplicable.

No obstante, la aplicación del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE) siempre ha de guiar la aplicación del derecho sancionador, sea este de carácter penal, como de ámbito administrativo, en el que se incardina el Derecho sancionador de la competencia. De ese modo, la garantía esencial para el sujeto investigado es que la actividad probatoria a cargo de la autoridad de competencia debe ser de entidad suficiente para destruir esa presunción, demostrando la culpabilidad del sujeto infractor.

El TJUE ha insistido de forma reiterada en la necesaria flexibilidad que debe aplicarse en la constatación de la prueba de una infracción de competencia, como es el caso de los cárteles, para así fomentar la detección por parte de las autoridades de conductas que están por su naturaleza rodeadas del mayor secretismo. Para ello, resulta plenamente justificado para el Tribunal el uso de la prueba de indicios y la valoración en conjunto de la prueba en estos casos.

También la jurisprudencia de nuestros Tribunales se pronuncia en ese sentido. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 14 diciembre 2020 (JUR 2021\69866) se extiendeen describir el procedimiento presuntivo de la prueba indiciaria: “por lo que respecta a la llamada prueba indiciaria (…), quien sanciona parte de un hecho conocido y cierto del que a través de un razonado proceso de análisis deductivo se concluye la existencia de otro desconocido, hasta ese momento, pero también cierto y veraz, donde se culmina y manifiesta la conducta infractora y la culpabilidad de quien la cometió. Este proceso debe estar trabado con la suficiente fuerza persuasiva que lleve, sin dudas, a la convicción de quien sanciona de que los hechos se han producido tal y como se describen, de manera que sea posible establecer una directa relación entre estos y las consecuencias punitivas que se anudan, descartando cualquier otra explicación alternativa”.

La CNMC en sus resoluciones insiste en la dificultad que entraña la obtención de pruebas en conductas constitutivas de infracciones de competencia, particularmente cuando se trata de la persecución de cárteles, dado que el éxito de ese tipo de acuerdos ilícitos se caracteriza precisamente por su hermetismo y su ocultación al mercado. De ahí que la autoridad de competencia no dude en resaltar que la prueba en este tipo de procedimientos sancionadores debe analizarse siempre atendiendo a los hechos individualmente considerados cuya valoración resulta más concluyente tras un análisis global y en conjunto de los hechos.

 

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