Cada vez son más frecuentes contratos bancarios de financiación con empresas y autónomos en los que no se incluyen los elementos esenciales de la operación financiera: capital, plazo y tipo de interés y demás costes. Estos contratos se instrumentan en póliza que una vez intervenida por Notario se transforma en documento público y en título ejecutivo.
Así nos encontramos con contratos específicos, p.e. de apertura de crédito, en los que se fija sólo el límite cuantitativo, incluso el tipo de interés de demora, pero en el que los costes de la financiación (tipos de interés ordinario y comisiones) se remiten a un documento distinto. O con un contrato de confirming en el que puede aparecer las condiciones de financiación pero no la cuantía de la misma.
A esto hay que añadirle las llamadas "pólizas multiproducto", que son "contratos marco" en virtud de los cuales pueden concertarse préstamos, aperturas de crédito, descuentos, crédito para la importación o exportación… En estos contratos se fija el importe máximo de la financiación, pero las operaciones en las que se concreta y las condiciones específicas se instrumentan en documento privado.
Sin perjuicio de que cabría preguntarse qué persigue una entidad de crédito cuando omite conscientemente alguno de estos elementos esenciales de un contrato de financiación, la pregunta fundamental es ¿cómo es posible esto?
Pues bien, es posible desde que entró en vigor la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, llamada "de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios". La normativa anterior, la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, exigía que en todo contrato se fijase importe, plazo, tipo de interés y comisiones, incluso la TAE. Y esto con todo "cliente bancario", sin mayores distinciones, de tal manera que se entendía por tal cualquier persona física o jurídica que concertara un contrato bancario con una entidad de crédito.
Sin embargo, a pesar de su denominación, la Orden EHA/2899/2011 rompe con la noción anterior y sólo se aplica a los clientes personas físicas, excluyéndose en todo caso a las personas jurídicas. Además, se aplica siempre que la persona física esté actuando en su ámbito privado o familiar y, su aplicación a la persona física que actúe en el ámbito profesional o empresarial, dependerá de la voluntad de las partes, que podrán acordar que no se aplique total o parcialmente, lo que ocurre siempre en la práctica porque así se impone en el clausulado contractual redactado por la entidad de crédito.
En definitiva, que dado que los contratos bancarios son de adhesión, difícilmente un profesional o un empresario y nunca una persona jurídica serán beneficiarios de las normas de transparencia y protección incluidas en esta orden. La Orden EHA 2899/2011 se ha extralimitado al hacer uso de la habilitación concedida por el entonces vigente art. 48.2 Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC). Ni este precepto que hablaba de "proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito" ni el vigente art. 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito que se refiere a "proteger los legítimos intereses de los clientes de servicios o productos bancarios, distintos de los de inversión, prestados por las entidades de crédito", limita la aplicabilidad de la norma a los "consumidores", esto es, a las personas físicas que actúan al margen de una actividad profesional o empresarial.
Ahora bien, efectivamente las pólizas intervenidas por Notario son título ejecutivo. Pero, a tenor del art. 520 LEC, en el caso de los títulos ejecutivos señalados en los números 4º (escrituras públicas) y 5º (pólizas intervenidas) del art. 517 LEC, se requiere cantidad determinada que exceda de 300 euros y, además, de acuerdo con el art. 572.1 LEC, "para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles". Y en los supuestos de contratos formalizados en escritura o en póliza intervenida notarialmente siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de liquidación efectuada por el acreedor en la forma pactada en el título (art. 572.2 LEC), se requerirá el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo (art. 573.2º LEC), lo que difícilmente podrá hacerse sin que se haya establecido un límite cuantitativo y se hayan especificado los elementos esenciales de la operación financiera en el mismo.
Por tanto, estos contratos bancarios en los que falta alguno de los elementos de la operación financiera, podrán estar instrumentados en un título ejecutivo pero no serán "aptos" por sí mismos para despachar ejecución por los Jueces. Esto ha venido a confirmarse por la RDGRN de 13 de julio de 2016 (Nº Expedte 362/16 N) por la que se contesta la Consulta de un Notario del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía en relación al confirming sin cuantía elevada por éste a la Dirección General. El órgano directivo considera este tipo de contrato como "«contrato normativo» o «contrato marco», cuya misión consiste en fijar el régimen común a que se encontrarán sometidas las operaciones comprendidas en su objeto que eventualmente concierten las partes que lo suscriben".
Pero esta resolución continúa señalando: "Tampoco puede considerarse que el contrato normativo constituya por sí mismo un título ejecutivo de los contemplados en los apartados 4° y 5° del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como ha señalado la doctrina, la atribución legal de virtualidad ejecutiva a determinados títulos extrajudiciales se fundamenta en la circunstancia de que llevan incorporada una presunción de responsabilidad, conjetura legal que descansa en dos cualidades, una de índole formal, explícita, y otra de carácter material, implícita".
La de índole formal consiste en la presunción de que el documento ha sido suscrito y consentido por los titulares de los patrimonios afectados, o sus apoderados con facultades bastantes (art. 1.218 CC), es decir, que sea documento público. La de naturaleza material, referida al contenido de dicho documento, se contrae a la necesidad de que sus términos se adecúen a la estructura del modelo de pretensión llamada a satisfacer en los procedimientos de ejecución dineraria, y que se concreta no sólo en la identificación de los sujetos legitimados activa y pasivamente, sino también en la determinación de la relación o relaciones jurídicas especificas cuyo desenvolvimiento pueda haber generado la deuda objeto de reclamación, así como sus condiciones de exigibilidad y liquidez; en síntesis, la causa de la reclamación.
"En definitiva, simplemente documentan ciertos aspectos de las relaciones a que afecta, pero no las relaciones mismas, cuyo nacimiento requerirá de un nuevo acuerdo de voluntades, de manera que su función en un procedimiento de ejecución dineraria será la de complementar el título ejecutivo, mas no la de constituirlo, puesto que su contenido no cumple los requisitos materiales para fundar la acción ejecutiva.
Por tanto, para poder reclamar en un procedimiento de ejecución dineraria el cumplimiento de las obligaciones afectadas por contratos como lo señalados, será necesario que se acompañen, como integrantes del propio título ejecutivo, los documentos en que conste la causa de las mismas, documentos que, además de reunir los requisitos materiales o de contenido precisos para fundar la acción, habrán de gozar de las mismas garantías de procedencia legitimadora, esto es, que el documento ha sido suscrito y consentido por los titulares de los patrimonios afectados, o sus apoderados con facultades bastantes (artículo 1.218 del Código Civil)" y, por tanto, ser documento público de lo que se deriva que sea título ejecutivo.
En definitiva, que en estos contratos bancarios en los que falta un elemento esencial para poder determinar la obligación exigible, así como en los "contratos marco", el Notario no podrá expedir Testimonio con efectos ejecutivos sin hacer constar que debe ser acompañado de otros títulos ejecutivos donde consten tales elementos o el nuevo acuerdo de voluntades. Tampoco podría autorizar un documento fehaciente de liquidación sin dichos títulos ejecutivos. Y, en fin, el Juez tampoco debería despachar ejecución.
