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27/02/2024. 19:11:15

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Nuevos retos en las operaciones de M&A: la difícil coexistencia entre la rebus y la MAC

Counsel, Baker McKenzie

Seguro que a lo largo de los últimos meses los operadores del mundo del M&A han contemplado con interés la incidencia que la doctrina rebus sic stantibus podría tener en sus respectivas operaciones, cuando éstas se habían firmado antes de la declaración de estado de alarma y estaban pendientes de cierre a esa fecha, asumiendo que la operación en cuestión se refiriese a un negocio afectado por las devastadoras consecuencias de la pandemia.

Seguro también que esos mismos operadores prefirieron mayoritariamente renegociar los términos del contrato correspondiente, antes que someterse a las consecuencias de un procedimiento judicial o arbitral de resultado incierto sobre la procedencia y alcance de la doctrina rebus sic stantibus en la operación concreta de que se tratase.

Y seguro también, en definitiva, que esos mismos operadores decidieron no volver a firmar un contrato en las actuales circunstancias sin contemplar expresamente el tratamiento que se le haya de dar bajo el contrato a la aparición de un riesgo imprevisto por las partes que afecte de forma sustancial y adversa al negocio transmitido.

No se trata aquí de analizar el concepto y efectos de la doctrina rebus sic stantibus, pues han sido objeto de atención preferente a lo largo de los últimos meses y asumimos por tanto que, al menos en cuanto a sus líneas generales, son de público conocimiento: cuando la economía del contrato se ve alterada de forma significativa por un suceso imprevisible, dicho contrato se ha de reequilibrar para adaptarse a las nuevas circunstancias.

Sin embargo, sí que nos gustaría señalar algunas cuestiones interesantes que surgen de la difícil coexistencia de la doctrina rebus con otros mecanismos de asignación de riesgos que son habituales en los contratos que documentan las operaciones de M&A.

Un primer punto de fricción deriva del enfoque omnicomprensivo que presentan habitualmente los contratos a que nos referimos. Así, es bien conocido por todos los iniciados en el ámbito del M&A que, cuando las partes firman un contrato tras un largo proceso negociador que ha durado semanas (o incluso meses), durante el que han tratado de no dejar suelto absolutamente ningún cabo, se ha negociado hasta la última coma y, por si hubiera alguna duda, incluso se han molestado en aclarar, mediante la inclusión de una cláusula específica a estos efectos (conocida como «contrato completo» o «entire agreement clause«), que lo que no está en el contrato no está en el mundo, pocas cosas hay más perturbadoras que el hecho de que alguien pretenda prescindir completamente de lo establecido en el contrato como si ese contrato ya no valiese o no reflejase la voluntad debidamente informada de las partes. Y esto precisamente es lo que ocurre cuando alguien pretende renegociar el contrato ex post bajo la doctrina rebus sic stantibus, con la amenaza más o menos velada de acudir a los tribunales en caso de que la otra parte no se avenga a sus pretensiones.

Por si fuera poco, es relativamente habitual que los contratos que documentan las operaciones de M&A contengan una cláusula, conocida normalmente como cláusula MAC (acrónimo de la expresión inglesa material adverse change), que presenta una misma identidad de razón con la doctrina rebus sic stantibus: en ambos casos, rebus y MAC, se trata de contemplar qué incidencia ha de tener en el contrato la aparición de un supuesto imprevisto que afecte de forma adversa y sustancial al objeto mismo del contrato.

Por tanto, es previsible que los contratos que se firmen en lo sucesivo traten de evitar la incertidumbre que la aplicación de la doctrina rebus puede comportar, ya sea mediante la exclusión expresa de esta doctrina o mediante su reformulación, probablemente a través de una cláusula MAC o cualquier otra fórmula de similar efecto que regule de forma exhaustiva las consecuencias que en el contrato haya de tener una nueva pandemia, un rebrote, nuevas medidas de confinamiento o cualquier otra situación parecida.

Más allá de la viabilidad jurídica de excluir convencionalmente la aplicación de la doctrina rebus, circunstancia ésta que presenta a mi juicio dificultades importantes en las que no es posible entrar ahora, cabe plantearse si es factible regular mediante una cláusula MAC aquello que de otra forma habría dado lugar a la aplicación de la doctrina rebus y, en ese caso, si la presencia de la MAC excluye la rebus (y, por tanto, la incertidumbre que de ella se deriva) o si por el contrario pueden operar de formar simultánea, aunque en planos distintos.

Dicho de otro modo, cabe preguntarse si ante una situación extraordinaria que afecta de tal modo al negocio vendido que activa el supuesto MAC, puede asimismo aplicarse la doctrina rebus al margen y con independencia de lo que diga el contrato sobre la MAC, o debe aplicarse necesariamente la regulación contractual. 

La respuesta a la cuestión anterior no es clara, dado que aunque la rebus y la MAC tengan una misma identidad de razón, no se puede desconocer que existen importantes diferencias entre ambas figuras, tanto en lo relativo a su origen y configuración, como en la concerniente a sus efectos.

Así, la cláusula MAC requiere previsión contractual expresa y hay que estar por tanto a lo pactado específicamente por las partes en el contrato, con todo el abanico de matizaciones, cualificaciones, exclusiones y exclusiones de las propias exclusiones que son habituales en la práctica. Sin embargo, la doctrina rebus sic stantibus, por definición, opera cuando el contrato no ha regulado nada al respecto de la situación de que se trate; estamos ante un expediente de cierre del sistema, que únicamente actúa cuando el contrato no dice nada sobre una situación concreta y es evidente que, de haberse conocido esa situación, los términos del contrato habrían sido distintos.

Otra diferencia notable surge de los efectos de ambas figuras: si aplicásemos la MAC en su configuración habitual, lo que ocurriría es que el contrato no se cerraría y la operación correspondiente no desplegaría efectos; si aplicásemos la doctrina rebus, en cambio, lo que ocurriría es que el contrato sí se cerraría pero en términos distintos a los pactados inicialmente por las partes, a fin de adaptar la regulación contractual a la nueva situación.

Finalmente, hay una cuestión que puede ser relevante en función de las circunstancias y que es reveladora de que rebus y MAC no son intercambiables: aunque es España no conocemos muchas resolución judiciales sobre la cláusula MAC, sí que las hay en Estados Unidos, de donde procede esta cláusula, y tienden a ser muy restrictivas en cuanto a los requisitos que se han de dar para considerar que ha aparecido un supuesto MAC, destacando no sólo que el supuesto MAC ha de impactar de forma significativa en el negocio transmitido sino que, y esto es lo más relevante, ha de hacerlo en el largo plazo, sin que por tanto se pueda considerar que una situación adversa que incide de forma temporal o coyuntural (aunque, en última instancia, la temporalidad de crisis como la del Covid-19 y la velocidad y forma de la recuperación es una cuestión controvertida) sea un verdadero supuesto MAC. Sin embargo, a efectos de la aplicación de la doctrina rebus, lo relevante es que se vean afectadas las prestaciones del contrato en el aquí y ahora.

En conclusión, la incertidumbre derivada de la eventual aplicación de la doctrina rebus sic stantibus a las operaciones de M&A se puede reducir pero, a mi juicio, no siempre eliminar por completo mediante la inclusión o perfeccionamiento de técnicas contractuales habituales en este tipo de operaciones, como las cláusulas MAC.  Aunque consideremos que a través de una regulación más exhaustiva del período intermedio, entre la firma y el cierre del contrato, podemos reducir la incertidumbre y reflejar de forma precisa lo acordado por las partes en cuanto al reparto de riesgos durante ese período, y ciertamente así será con carácter general, no podemos desconocer que en última instancia todo contrato se sustenta en un equilibrio de las respectivas prestaciones de las partes que, si se rompe por cualquier razón, debe ser corregido a fin de evitar que se produzca una situación naturalmente antijurídica.

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