La interpretación del artículo 98, ha de hacerse desde una perspectiva constitucional y de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico y respetuosa con el art. 18-1 LH
Según la R. 11.12.2008 (Golf Viladecans, S.A., contra Registro de la Propiedad de Cerdanyola del Vallés; BOE 26.01.2009), ara la novación de la hipoteca, que «claramente supone un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria por intereses de demora respecto de la que aparece inscrita en el Registro de la Propiedad, se requiere el consentimiento de los titulares de cargas intermedias […] si se quiere mantener el rango de la hipoteca modificada (cfr. art. 2 L. 2/1994)».
La doctrina ha planteado sus dudas sobre la interpretación del art. 4, pfo. 3, inciso 1 de la L. 2/30.03.1994, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en redacción por L. 41/2007: Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. Sobreviene la sospecha de que las dudas proceden de un uso incorrecto de la lengua española en la Ley 2/1994; la redacción se haría más comprensible con la adición de dos comas; «de punctuatione ferenda», quedaría así:
3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita[,] excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo[,] por este incremento o ampliación. Esta interpretación resulta avalada, aunque tampoco muy claramente, por el preámbulo L. 41/07.12.2007, en la que se dio la redacción defectuosa del art. 4 L. 2/1994: «Lo que ahora se adopta es una interpretación más amplia de cuándo existe novación modificativa, de manera que se considera que existe mera modificación y no extinción de la relación jurídica y constitución de una nueva en los siguientes supuestos: ampliación o reducción de capital, la prestación o modificación de las garantías personales, alteración de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; alteración del plazo, del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo»; así pues, lo que tratan de aclarar el art. 4 L. 2/1994 y el preámbulo L. 41/07.12.2007 es que la novación no es novación extintiva, que supondría la extinción de la hipoteca y su sustitución por otra nueva con rango también nuevo, sino novación modificativa, en la que el rango de la hipoteca inicial no tiene que variar, excepto, claro está, en cuanto al incremento o ampliación.
Así pues, si hay una carga entre la hipoteca y su modificación (otra hipoteca o un embargo, por ejemplo), el adquirente en virtud de su ejecución puede desconocer la modificación: no le afectará el incremento de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo: podrá liberar la finca pagando la primitiva responsabilidad y hacerlo según los plazos pactados para la hipoteca inicial (sin que le pueda ser pedida ninguna comisión por amortización anticipada por sujeción a esos plazos), o pedir la cancelación de la hipoteca por caducidad, contada ésta desde los plazos marcados en la hipoteca; el Juez, tras el auto de adjudicación, mandará cancelar la modificación (específica o genéricamente, según la inscripción de la modificación sea anterior o posterior a la certificación de cargas que conste en autos). Y también cabría sostener que a ese adquirente le interese la modificación del plazo (difícilmente el aumento de responsabilidad), y pueda aceptarla y pedir al Juez que no mande cancelar la modificación.
De manera que cuando el artículo sigue diciendo que en estos casos [se] necesitará la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, de conformidad con la normativa hipotecaria vigente, para mantener el rango, se refiere al mantenimiento del rango del incremento o ampliación, porque para mantener el de la hipoteca primitiva no se requiere consentimiento alguno.
Si las cosas son así, y no se entiende cómo pueden ser de otra manera, lo que queda en el aire es la disp. trans. única, pfo. 3 L. 41/07.12.2007 (por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria), que es la responsable de la redacción actual del art. 4.3 L. 2/1994; dice esa disposición transitoria que la ampliación de capital, sin alteración o pérdida de rango de la hipoteca inscrita, en los términos previstos en el artículo 13, apartado 2, de la presente Ley, por el que se da nueva redacción al artículo 4 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sólo será aplicable a las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la presente Ley; porque, como se ha visto, ni el art. 4.3 L. 2/30.03.1994 ni la misma L. 41/2007 (según su exposición de motivos) se proponían una ampliación de capital con el mismo rango de la hipoteca ampliada; y si se lo hubieran propuesto, una alteración de tal calibre en los principios hipotecarios debería haberse formulado de manera más explícita e indudable; lo que se proponían era aclarar que la modificación no afectaba al rango de la hipoteca inscrita, y eso debe ocurrir a todas las hipotecas, tanto si se constituyeron a partir de la entrada en vigor de la Ley o con anterioridad.
La penosa redacción del art. 4 L. 2/1994 sigue cuando en el inciso siguiente se dice que en ambos supuestos [incremento o ampliación], se harán constar en el Registro mediante nota al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa; sin que la sintaxis permita saber cuáles son los supuestos ni qué es lo que se hará constar. Tanto si se refiere a los supuestos o a la constancia del incremento o ampliación o a los de aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior, la constancia debería hacerse por inscripción, como modificación de derechos inscritos, y no por nota marginal, aunque haciendo referencia a la inscripción de modificación por medio de nota al margen de la inscripción de la hipoteca. El problema es puramente formal, porque el reflejo por uno u otro asiento no afecta al rango del derecho: cuando el Juez ejecutor de la carga intermedia ordenara cancelar los asientos posteriores a la carga que ejecuta, estos tendrían que cancelarse, ya fueran inscripciones o notas marginales.
El desdichado párrafo termina también de forma desdichada: En ningún caso será posible hacerlo cuando conste registralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en ejecución de cargas posteriores. Suponiendo que lo que no es posible hacer es la registración de la modificación hipotecaria (porque sintácticamente podría ser el incremento o ampliación, o la aceptación por los titulares intermedios, o la constatación por nota marginal), no se adivina la razón de la prohibición: si, como se ha visto, el incremento de la responsabilidad no altera el rango de la hipoteca, y tiene el suyo propio como si se tratara de una nueva hipoteca, podría inscribirse como pueden inscribirse sucesivas hipotecas; ya se cancelará en virtud de mandamiento de cancelación que expedirá el mismo Juez que pidió la información; quizá es que el inciso legal se refiere a las otras modificaciones «menores», a las otras condiciones financieras del préstamo de que había hablado antes, pero entonces no debió decir en ningún caso; y aun así, si se refería a las otras condiciones financieras, bastaba con sujetarlas al sistema general de cancelación de cargas posteriores; porque ahora puede ocurrir que, ante una ejecución pendiente de cargas intermedias, no se inscriba una modificación de la primitiva hipoteca, que después se desista de la ejecución intermedia, y que cuando se quiera inscribir la modificación se haya adelantado otra carga intermedia más. El Derecho Hipotecario es un mecanismo de precisión que hay que manejar cuidadosamente; la Gramática, también.
