Uno de los aspectos societarios que se han visto afectados por la regulación excepcional derivada del estado de alarma y la crisis COVID-19 es el controvertido derecho de separación de los socios de sociedades mercantiles, contemplado en el artículo 348 bis de nuestro Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). Recordemos que el referido derecho de separación se incluyó en la LSC como una forma de protección al socio minoritario ante un abuso de la mayoría que provocara la falta de distribución de dividendos.
Una de las primeras medidas adoptadas durante esta crisis respecto al derecho de separación, fue la suspensión del ejercicio del derecho – que no la supresión del mismo- durante el estado de alarma. Dicha medida se trataba únicamente de una prórroga del plazo de un mes que tenía el socio para ejercitar su derecho de separación, pero no sólo por ausencia de reparto de dividendos, sino por cualquier circunstancia legal o estatutaria prevista para su ejercicio.
Posteriormente con la publicación del Real Decreto 537/2020 de 22 de mayo, se aclara “en parte” una de las cuestiones que se habían dejado sin contestar y en su artículo 10 se alza la suspensión de los plazos de caducidad, estableciéndose que para el cálculo de dichos plazos que se hubieran iniciado antes del 14 de marzo de 2020 o durante el estado de alarma, habrá que tener en cuenta que los mismos estuvieron suspendidos en el periodo de tiempo comprendido entre el 14 de marzo y el 3 de junio de 2020. Y digo “en parte” resuelta porque sigue el legislador sin aclarar expresamente si el plazo restante (para el caso de que surgiera el derecho de separación con anterioridad al 14 de marzo) se interrumpió y se ha reanudado, o simplemente ha comenzado a computarse de nuevo.
Posteriormente, mediante el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, se estableció que la suspensión del derecho de separación en los casos de falta de distribución de dividendos hasta el 31 de diciembre de 2020. En este caso, parece que la intención del legislador es entender no aplicable el referido derecho respecto de las cuentas anuales cuya aprobación y aplicación de resultado tenga lugar durante este ejercicio 2020, en lugar de suspender temporalmente su ejercicio. Esto es lo que cabe interpretar de su exposición de motivos. No obstante, la literalidad de la norma es ciertamente ambigua, ya que literalmente habla de suspensión de derecho, por lo que la interpretación de esta norma podrá dar lugar a discusiones jurídicas.
Por otra parte, el derecho de separación también se ha visto afectado con la aprobación del Real Decreto-ley 18/2020 de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, y posteriormente el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial. Según estas normas, las sociedades mercantiles que se hayan acogido a los ERTES por fuerza mayor, y aquellas que se hayan acogido a un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas derivadas del COVID-19 (salvo aquellas con menos de cincuenta trabajadores), no podrán repartir los dividendos correspondientes al ejercicio en el que se tramitaron tales expedientes, salvo que decidan abonar previamente el importe correspondiente a la exoneración de las cuotas de la seguridad social del que han disfrutado al acogerse a los referidos ERTES. Aunque la norma no lo establece expresamente, entendemos que estas sociedades tampoco podrán acordar un dividendo a cuenta del resultado de dicho ejercicio 2020, pero no está tan claro que la restricción aplique igualmente a las reservas acumuladas de otros ejercicios que se quisieran repartir.
Dicha ausencia de reparto de dividendos no se tendrá en cuenta a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el artículo 348. bis, apartado 1 LSC. Es decir, si la sociedad tiene beneficios en el ejercicio 2020, pero no distribuye el mínimo exigido por el artículo 348.bis de la LSC por haberse acogido a un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas derivadas del COVID-19, y no querer abonar el importe de las cuotas de la seguridad social antes indicadas, en principio ningún socio podrá ejercitar su derecho de separación por este motivo.
Así las cosas, cabría plantear algunas reflexiones sobre la realidad práctica de estas medidas.
En primer lugar a quien escribe estas líneas le causaría una gran satisfacción que hubiera miles de casos de compañías en este país que se pudieran encontrar en la tesitura de tener que elegir entre pagar las cuotas de la seguridad social del ERTE o repartir dividendos con cargo al resultado del ejercicio 2020, a pesar de haber tenido que cesar en su actividad durante meses, haberse acogido a una medida como un ERTE y con la crisis financiera que se nos avecina. Pero parece complicado pensar que haya muchas compañías que puedan llegar a encontrase en esta situación.
Por otro lado, abogamos por una interpretación de la norma que suponga la supresión del derecho y no la mera suspensión de su ejercicio hasta el 31 de diciembre. Precisamente es en estos momentos cuando la medida sería efectiva desde un punto de vista económico y financiero para las sociedades, cuando realmente éstas necesitan no estar obligadas al reparto de dividendos, salvaguardando su caja. Es ahora cuando los órganos de administración de la sociedad deberían estar velando por la adopción de medidas conservadoras para asegurar la viabilidad de las compañías. Y entendemos que con las circunstancias por todos conocidas cuyas consecuencias financieras en muchos casos son aún desconocidas o no predecibles en toda su magnitud, aunque se hayan obtenido beneficios en el ejercicio 2019 susceptibles de reparto, debería prevalecer el interés social frente al interés del minoritario.
