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12/08/2020. 17:53:49

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El voto en los tiempos del virus

El alcance de la previsión contenida en el artículo 40 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Dos muñecos de papel y una casilla de voto marcada

Pese a la paralización generalizada de la actividad productiva de muchas empresas durante buena parte del confinamiento al que estamos sometidos, son también muchas las compañías en las que su vida societaria ha tenido que seguir, y sigue, activa. Y es que aunque el artículo 40 del Real Decreto citado ha conseguido posponer la celebración de las reuniones legalmente obligatorias (por ejemplo, las Juntas Ordinarias) habilitándolas un plazo de tres meses más posteriores al levantamiento del Estado de Alarma, quedan otras actuaciones, estrategias y decisiones que afectan a las mercantiles que no se pueden demorar, so pena de graves consecuencias económicas para la empresa, y que requieren del correspondiente acuerdo de los respectivos órganos de gobierno.

Para estas sociedades que están necesitando de celebrar reuniones de sus órganos colegiados para adoptar decisiones inaplazables, este artículo 40 ha venido a dar una buena respuesta, porque aunque sus estatutos sociales no lo previeran, se les va a permitir, excepcionalmente, que las sesiones de los órganos de gobierno puedan celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple.

Lo que ha hecho esta previsión normativa, en definitiva, es equipar (de momento solo para durante este periodo de Estado de Alarma) a aquellas empresas que no contemplaban la asistencia telemática en los estatutos, con aquellas otras que, en base a la legislación vigente, ya la venían permitiendo.

La asistencia telemática la Ley de Sociedades de Capital está regulada en dos preceptos que se complementan, el artículo 182 “Asistencia telemática”, y el 189 “Especialidades en el ejercicio de los derechos de asistencia y voto en las sociedades anónimas”. Mientras que el primero se encarga de regular lo que se debe hacer constar en la convocatoria (plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta), el segundo, en su punto 2, se ocupa del voto, que podrá delegarse, dice la norma, o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto.

Por lo tanto, podemos pensar que, si lo que se pretende, con acierto, es permitir la celebración de reuniones por medios telemáticos a todas las sociedades (y no solo a las que lo tengan ya perfectamente regulado en los estatutos), esa habilitación no puede dejar de extenderse a todas las demás que de ella se coligen y que posibilitan la celebración de una reunión telemática. Por eso, permitidas sesiones por videoconferencia, también tiene que alcanzar la interpretación del Real Decreto, necesariamente, a la posibilidad de votar a distancia, y ello, lógicamente, aunque de nuevo, los estatutos sociales de la sociedad no lo tengan previsto.

Y aún más, dado que en el Estado de Alarma convengamos que bajar al buzón a realizar una correspondencia postal no es una de las excepciones al confinamiento, también necesariamente se tiene que entender flexibilizados (en aras, repetimos de permitir la celebración de una reunión telemática), y cuando la sociedad no tenga página web corporativa con los requisitos de los artículos 11, que tanto la convocatoria se realice por un procedimiento telemático de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto para esta crisis; como que el socio, pueda aplicar también el artículo 11 quarter de la L.S.C., que regula la habilitación de la página web para las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e información, para por ejemplo ejercitar los derechos de información por medios electrónicos, siempre que dichas comunicaciones hubieran sido aceptadas por el socio, y esto pese a que la sociedad no tenga la web habilitada, porque la habría habilitado a propósito para este supuesto de excepcionalidad.

Por lo tanto, de la interpretación finalista que estamos proponiendo, ya tendríamos una posibilidad de convocatoria por medios telemáticos, una sesión del órgano por videoconferencia, una posibilidad de voto anticipado a distancia, y además que este voto lo sea mediante correspondencia electrónica, incluso a través de la propia página web de la sociedad.

Ya por último, terminada de la reunión, todos los socios presentes, que serán tanto los asistentes a la videoconferencia como los que hayan votado con anterioridad, tendrán que aprobar el acta, para lo cual nos podremos servir de dos procedimientos, (i) el tradicional del artículo 202 de la Ley de Sociedad de Capital, que implica suspender momentáneamente la sesión para redactarla y aprobarla un vez leída (de ahí la previsión contenida en el artículo 40 del Real Decreto de que la misma se enviará inmediatamente a los socios, para que la lean y den su conformidad, se entiende, a fin de ser aprobada y dándose por finalizada la reunión), o (ii) creemos que más fácil y perfectamente aplicable, acudir al artículo 100 del Reglamento del Registro Mercantil que regula la aprobación del acta en supuestos especiales (y no se nos ocurre un momento más tristemente especial que el que vivimos) y que establece que cuando la Ley no impida la adopción de acuerdos por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad, (lo que de hecho ha permitido, según postulamos, para todas las sociedades el artículo 40 del Real Decreto) las personas con facultad de certificar dejarán constancia en acta de los acuerdos adoptados, expresando el nombre de los socios o, en su caso, de los administradores, y el sistema seguido para formar la voluntad del órgano social de que se trate, con indicación del voto emitido por cada uno de ellos.

Piénsese, qué hacemos, si constreñimos la interpretación del Real Decreto a la literalidad de la norma, con los millones de sociedades que aún se convocan con carta certificada, que no tienen página web corporativa, o que no contemplan en sus estatutos el voto a distancia, ¿no se les estaría prácticamente impidiendo de facto la posibilidad de celebración a las reuniones telemáticas? ¿acaso no va dirigido a ellas también el Real Decreto 8/2020?

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