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01/07/2022. 21:58:36

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La discrecionalidad empresarial ante la reforma del derecho de sociedades en materia de sostenibilidad

Professional Support Lawyer. DLA Piper

En julio de 2020, la Comisión Europea se marcaba como objetivo en la preparación de una directiva para una Gobernanza empresarial sostenible “garantizar que la sostenibilidad se integre más en el marco de gobierno corporativo con vistas a alinear mejor los intereses a largo plazo de la dirección, los accionistas, los stakeholders y la sociedad”. Un semestre más tarde, el Parlamento Europeo se pronunciaría en similar sentido. En una resolución señalaba que el interés de las empresas, tradicionalmente asociado al interés financiero de sus accionistas, debía también incluir los intereses de otros sujetos y tener en cuenta otros aspectos de la sociedad en su conjunto.

Tanto la idea de la sostenibilidad empresarial como la cuestión de las finanzas conforme a criterios ESG han irrumpido con fuerza. No obstante, la preocupación de las empresas por los efectos negativos de su actividad no es nueva. La RSC había sido el mecanismo con el que hasta ahora las empresas daban respuesta a ciertas demandas sociales y medioambientales que excedían el marco regulatorio. Entonces, ¿qué supone realmente para las sociedades de capital este movimiento de la sostenibilidad?

Todo apunta a que va a ser un protagonista esencial que haga evolucionar la voluntariedad propia de la RSC hacia mayores niveles de obligatoriedad, lo que puede acontecer de varias maneras. Por un lado, a través de la regulación sectorial, que incida en aspectos puntuales de la normativa laboral o medioambiental. Es decir, una redefinición de lo vinculante y lo voluntario. Pero, por otro lado, puede tener lugar una reformulación de las sociedades de capital y, en última instancia, del concepto de interés social.

Aunque la Directiva para una Gobernanza empresarial sostenible aún no ha visto la luz (se prevé que un primer borrador lo haga a finales de octubre), parece que éste va a ser el camino. Al margen de otros aspectos, como los relacionados con la información no financiera, el foco de atención se pone, precisamente, en los deberes de los administradores, núcleo duro de la configuración societaria.

En España tenemos reciente experiencia en la materia. La Ley 5/2021, de 12 de abril, ya modificó el art. 225 LSC para añadir al deber de diligencia la obligación de los administradores de “subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa”. Esta reforma probablemente habría tenido mejor encaje sistemático en la regulación del deber de lealtad del art. 227 LSC y siguientes. Si el administrador hiciera primar su interés personal al de la empresa resulta evidente que estaría infringiendo la lealtad que le debe a la sociedad. Dicho esto, esta modificación parece que poco añade al anterior régimen de deberes.

En cualquier caso, si hubiera prosperado el texto completo de la enmienda original, que continuaba “y, en última instancia, al interés general, de acuerdo con el artículo 128.1 de la Constitución”, el resultado podría haber sido otro. De haberse mantenido esta redacción, quizá tendríamos que repensar en profundidad los deberes de los administradores y escuchar a aquellos críticos con la idea de que éstos, además de velar por el interés de los accionistas, deben hacerlo por el de los stakeholders. Ni que decir tiene que esta redacción levantó las suspicacias de algunos expertos, que vieron una manera de detraer fondos destinados a la retribución de los accionistas en aras de favorecer la sostenibilidad empresarial a largo plazo. Pero no sólo eso, sino que también podría suponer que no prosperase un eventual ejercicio de la acción social de responsabilidad.

De hecho, ya existe una regla que dota de cierta protección a los administradores cuando toman decisiones discrecionales. Se trata de la business judgment rule o regla de la protección de la discrecionalidad empresarial que, si bien ya se venía reconociendo por la jurisprudencia, no encontró acogida en nuestro derecho positivo hasta su introducción en el art. 226 LSC con la reforma de 2014. Tanto la regulación actual de los deberes de los administradores como las propuestas de reforma se presentan en términos difusos, confundiendo en muchas ocasiones la delgada línea que separa el deber de diligencia y el deber de lealtad. Con todo, lo cierto es que la business judgment rule guarda una relación mucho más estrecha con el deber de diligencia, mientras que es el deber de lealtad el que se pone en entredicho cuando los administradores han de elegir entre el beneficio económico de sus accionistas o procurar otros fines no financieros.

No obstante, si la futura regulación va a introducir la preocupación por los stakeholders en la agenda de los administradores, cabe preguntarse cómo ponderar su actuación para exigirles responsabilidades en caso de la infracción de sus deberes. De otra manera, la sostenibilidad sería, en el mejor de los casos, un principio inspirador de dudosa aplicación práctica. Y, en el peor, un instrumento en manos de los administradores para protegerse ante una mala gestión.

El punto de partida es que cualquier decisión discrecional respete la ley, los estatutos, los acuerdos societarios y las instrucciones que la Junta haya podido dirigir a los administradores ex art. 161 LSC. En lo no previsto, la business judgment rule podría operar como criterio, aunque fuera mínimo, conforme al que entender cumplidos sus deberes. Los estatutos y demás acuerdos pueden definir el compromiso social y medioambiental de la sociedad de modo programático. Su desarrollo quedará necesariamente, en mayor o menor medida, a la discreción de sus administradores. Y, en último lugar, se puede dar seguridad a todas las partes involucradas exigiendo que los acuerdos relacionados con aspectos sociales y medioambientales, que vayan más allá del estricto desarrollo del objeto social y de las obligaciones legales, sean tomados de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente (sobre las consecuencias empresariales tanto en sus aspectos financieros como no financieros) y conforme a un procedimiento adecuado.

Esta y otras cuestiones serán objeto de especial atención en el I Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo, organizado por Thomson Reuters y dirigido por los magistrados D.ª Amanda Cohen Benchetrit y D. Alfonso Muñoz Paredes. El Congreso, que se celebrará los próximos días 11 y 12 de noviembre de 2021 en Madrid, tiene por temática «los deberes de los administradores de las sociedades de capital». A través de un sistema de mesas redondas y ponencias participarán los mejores especialistas del mundo profesional y académico, tratando las perspectivas actuales y futuras de un tema de tanta actualidad para la especialidad mercantil.

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