El Consejo de Ministros aprobó, en su reunión del pasado 3 de agosto, el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal.
El objetivo fundamental del Anteproyecto es dar cumplimiento a la obligación de los Estados Miembros de la Unión Europea de incorporar a su ordenamiento interno la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) que, en principio, de acuerdo con lo que disponía el artículo 34 de la norma europea, debía transponerse dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigor, si bien nuestro país, al igual que la gran mayoría de los demás Estados Miembros, se acogió a la prórroga de un año para la transposición que contemplaba la propia Directiva.
El nudo gordiano de la reforma afecta, esencialmente, al ámbito de la preinsolvencia y de la insolvencia. Sin embargo, también incide, de manera directa, sobre elementos e instituciones que entran de lleno en el campo del Derecho de sociedades y del gobierno corporativo.
Conviene recordar que, la Directiva, cuya transposición aborda el Anteproyecto, encierra tensiones de gobierno corporativo de relevancia, que se ponen de relieve al tratar de la posición de los socios en la reestructuración y en el régimen de deberes y responsabilidad de los administradores sociales en la proximidad de la insolvencia. Respecto de tales puntos, deja al legislador nacional la elección de la solución que más se ajuste a su ordenamiento interno, si bien no puede perder de vista el objetivo fundamental de no comprometer la reestructuración temprana de la empresa viable.
En las siguientes líneas, daremos unas breves pinceladas sobre la posición del socio ante las medidas de reestructuración, cuestión respecto de la que se plantean varios interrogantes, que afectan a: (i) La posibilidad de que el socio quede afectado por la reestructuración; (ii) Cómo puede expresar el socio su posición con respecto a las medidas de reestructuración; (iii) Arrastre de socios disidentes; (iv) Impugnación por los socios del plan de reestructuración.
I. Posibilidad de que el socio quede afectado por la reestructuración
En relación con la posición del socio, debe partirse de dos premisas que atañen, por un lado, al nuevo concepto de reestructuración en la Directiva y, por otro, a su ámbito subjetivo de afectación.
Tanto en la Directiva (artículo 2.1.1), como en el Anteproyecto (artículos 617 y 618), se concibe el objeto de la reestructuración de manera amplia, a diferencia de las refinanciaciones tradicionales. De los términos de los preceptos citados, se concluye, en respuesta al primer interrogante, que los socios pueden quedar afectados por las medidas de reestructuración.
II. Posición del socio respecto de las medidas de reestructuración
Como se ha indicado con anterioridad, subyace en la Directiva cierta tensión entre los mecanismos que la misma prevé y las figuras tradicionales del Derecho de sociedades. Se plantea la cuestión de cómo amparar, en una hipótesis de reestructuración, los derechos de los socios, si deben ser tratados o no de la misma manera que los acreedores o como una categoría más de éstos, y de qué manera pueden los socios expresar su voluntad sobre el contenido del plan de reestructuración.
La Directiva deja al legislador nacional la concreción de la solución que deba darse a la situación expresada. Sin embargo, ofrece en varios de sus Considerandos (43, 57, 96) ideas clave que deben guiar la opción que se acoja en cada Estado Miembro.
La papeleta que la Directiva deja al legislador nacional dista de tener una fácil solución. El legislador nacional es consciente de ello [Exposición de Motivos del Anteproyecto (III), p. 11] y admite que una de las cuestiones más complejas que plantea la labor de transposición es la relativa a la posición de los socios de la sociedad deudora cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos, esto es, cuando conlleva medidas tales como ampliaciones de capital, modificaciones estructurales o disposición de activos esenciales que, bajo las reglas generales del derecho societario, requieren su consentimiento. Ante el abanico de posibilidades que se abrían en la tarea de transposición, el Anteproyecto ha optado por una solución que se aparta de la hasta ahora vigente en el Derecho español y reconoce el derecho de voto de los socios cuando el plan de reestructuración afecta a sus derechos.
A los efectos de que los socios puedan expresar su consentimiento, la ley respeta que la voluntad social se conforme bajo las reglas aplicables al tipo de sociedad que corresponda, al margen de las reglas procedimentales aplicables a los demás acreedores, aunque con determinadas especialidades (tiempos entre convocatoria y celebración de la junta, contenido del orden del día, derecho de información, quórums y mayorías, impugnación del acuerdo), con el fin de acelerar el proceso y facilitar la consecución de un acuerdo favorable al plan (artículo 634 del Anteproyecto).
III. Arrastre de socios disidentes
El legislador nacional ha optado por reconocer el derecho de voto a los socios afectados por el plan de reestructuración, pero permite que, en caso de insolvencia actual o de insolvencia inminente y siempre que no concurra el supuesto especial de los artículos 684 a 686 del Anteproyecto, el plan de reestructuración se homologue en contra de su voluntad, evitando así ciertas conductas abusivas que, en la práctica, comportan una redistribución de valor en su beneficio y en perjuicio de los acreedores sin justificación económica alguna (artículos 642 y 643).
IV. Impugnación por los socios del plan de reestructuración
El artículo 659 del Anteproyecto contempla, para los supuestos de solicitud de homologación sin fase de contradicción previa, la impugnación del auto de homologación, cuando el deudor o, en su caso, los socios de la sociedad deudora no hayan aprobado el plan de reestructuración, por cualquiera de los siguientes motivos: (i) Cuando el plan no cumpla con los requisitos de contenido y de forma exigidos; (ii) No haya sido aprobado de conformidad con las prescripciones legales; (iii) Por no hallarse el deudor en estado insolvencia actual o de insolvencia inminente; (iv) Que el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo; (v) Cuando una clase de acreedores afectados vaya a recibir, como consecuencia del cumplimiento del plan, derechos, acciones o participaciones, con un valor superior al importe de sus créditos.
En el caso de que la aprobación del plan requiriese, de conformidad con lo que dispone el artículo 643 del Anteproyecto, acuerdo de los socios y estos no lo hubieran aprobado, sólo aquéllos que hubiesen votado en contra tendrán legitimación para impugnarlo.
Este y otros temas serán objeto de especial atención en el I Congreso de Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo que, organizado por Thomson Reuters, dirigiré junto a mi compañero Alfonso Muñoz Paredes los próximos días 11 y 12 de noviembre, en Madrid.
El Congreso tiene por temática «los deberes de los administradores de las sociedades de capital». A través de un sistema de mesas redondas y ponencias, los mejores especialistas en la materia discutirán sobre las perspectivas actuales -y futuras- de este tema nuclear, que no solo centra gran parte de los litigios en materia societaria, sino que constituye una de las claves de bóveda del Anteproyecto de Ley de reforma del TRLC, en cuanto vehículo normativo para la transposición de la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019.
