Dada la cercanía temporal de la celebración de las juntas generales que aprueben las cuentas anuales y la aplicación del resultado de la mayoría de las sociedades, o al menos de todas las que cierran su ejercicio el 31 de diciembre, conviene recordar el derecho de todos los socios a separarse de la sociedad por falta de distribución de dividendos, cuya regulación se ha visto modificada de forma importante a finales del año pasado.
Este derecho, regulado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital fue introducido por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, con la finalidad de garantizar el derecho de los socios minoritarios a participar en las ganancias sociales. Esta regulación fue muy discutida desde el inicio, no solo por las dudas que generaba la redacción del precepto sino principalmente por el riesgo de descapitalización de las sociedades.
El espíritu de su introducción era evitar el abuso que en ocasiones se producía a los socios minoritarios por parte de los socios mayoritarios de las sociedades denominadas "cerradas", en las que éstos evitaban sistemáticamente la distribución de dividendos y, por tanto, la participación de los socios minoritarios en las ganancias sociales, mientras que ellos veían materializados sus derechos económicos de forma indirecta, esto es, mediante la percepción de diferentes retribuciones por su condición de administradores o directivos de la sociedad.
Si bien la intención del legislador era encomiable, la realidad es que el momento de su entrada en vigor no fue el más conveniente dada la situación de crisis económica por la que atravesaba España en ese momento, lo que podía poner en riesgo de liquidez a numerosas sociedades. Así, al aplicarse este artículo 348 bis, la sociedad tenía que escoger entre distribuir cada ejercicio al menos un tercio de los beneficios para evitar que surgiera el derecho de separación, o hacer frente a la adquisición de las participaciones de aquellos socios que ejercitaran su derecho de separación como consecuencia del no reparto (o un reparto insuficiente) de dividendos, con la consecuente devolución del valor razonable de dichas participaciones sociales.
Es por todo ello por lo que el legislador pronto se dio cuenta de las consecuencias funestas que podía provocar tal regulación en muchas sociedades y procedió a suspender sucesivamente su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2016. Pues bien, dado que durante el plazo que ha estado en vigor el artículo con la redacción inicial se han puesto de manifiesto muchos de los defectos que había señalado la doctrina, no solo en relación con la confusión de su redacción sino también respecto a la oportunidad de su aplicación, la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, que entró en vigor el pasado 30 de diciembre, ha modificado la redacción de este artículo con un doble objetivo: por un lado, con el objeto de establecer la norma como dispositiva y, por otro lado, con la finalidad de endurecer las condiciones para que surja el derecho de separación del socio como consecuencia de la inexistencia o existencia insuficiente del reparto de dividendos.
Por lo que se refiere a la dispositividad de la norma, pese a que la intención del poder legislativo es loable al establecer que sean los propios socios los que decidan contemplar o no en los estatutos sociales el derecho de separación por falta de distribución de dividendos, lo cierto es que, en la medida en que para la supresión de esta causa de separación se requiere el consentimiento de todos los socios (al afectar a sus derechos individuales), en las sociedades que ya están constituidas y existe algún socio minoritario con intención de ejercitar su derecho de separación, la determinación del carácter dispositivo no modifica la situación previa.
No obstante lo anterior, para las nuevas sociedades sí constituye una oportunidad el poder disponer de sus propias reglas respecto a la obligatoriedad de distribuir beneficios, lo que viene a ratificar la intención del legislador de otorgar cada vez más autonomía de la voluntad a los socios para poder regular sus relaciones en el seno de la sociedad sin necesidad de acudir a instrumentos jurídicos parasociales.
Cuestión distinta es el endurecimiento de los requisitos exigidos para ejercitar el derecho de separación por falta de distribución de dividendos. En este sentido, las restricciones que ha establecido la nueva redacción del artículo 348 bis tienen una triple vertiente:
- En primer lugar, el hecho de que el socio que tendrá el derecho a separarse de la sociedad sólo será aquel en que concurran tres requisitos: (i) que hubiera asistido, personal o debidamente representado, a la junta general que no haya aprobado la distribución de dividendos o que lo haya hecho en cuantía insuficiente; (ii) que hubiera votado en contra del acuerdo de aplicación del resultado; y (iii) que hubiera hecho constar en acta expresamente su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos.
- En segundo lugar, la nueva redacción disminuye el porcentaje mínimo de beneficios que se han de distribuir para que no surja el derecho de separación, de manera que pasa de exigirse un reparto del 33% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior a bastar con distribuir al menos un 25% de ellos. Asimismo, se permite cumplir con este porcentaje del 25% durante un período de cinco ejercicios, lo que supone que el derecho de separación no surgirá si la suma total de los dividendos distribuidos por la sociedad durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
- En tercer lugar, se condiciona el derecho de separación del socio al supuesto en que la sociedad hubiera obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores, por lo que si en uno de los anteriores ejercicios hubiera tenido pérdidas no habrá lugar a este derecho de separación por muy elevados que fueran los beneficios obtenidos en el ejercicio en curso.
La finalidad de esta modificación trata de equilibrar las posiciones de los socios mayoritarios con la de los socios minoritarios, de forma que no se pueda producir un abuso de poder por parte de aquellos al ignorar el derecho de éstos a participar en las ganancias sociales y que no se ponga en peligro la solvencia financiera de la sociedad al restringir las condiciones que den lugar al derecho de separación de los socios.
Finalmente, conviene destacar un aspecto importante de la reforma de este artículo 348 Bis y es el que tiene que ver con la definición de los beneficios a distribuir, ya que este concepto se configura como el elemento clave del derecho de separación de los socios. Así, acertadamente, la reforma introducida modifica la polémica redacción anterior, que definía los beneficios a distribuir como "los beneficios propios de la explotación del objeto social", lo que dio lugar a un amplio debate doctrinal acerca de su significado, generando gran inseguridad jurídica.
En este sentido, la nueva redacción clarifica el concepto de los beneficios distribuibles, definiéndolos como los beneficios obtenidos durante el ejercicio social anterior que sean legalmente distribuibles. De esta forma, basándonos en la regulación de la Ley de Sociedades de Capital, podemos considerar como tales los beneficios que una sociedad haya obtenido durante un ejercicio una vez cubiertas las atenciones previstas por la ley o los estatutos, concepto que es mucho más sencillo que el anterior, lo que dota de mayor seguridad jurídica la adopción de acuerdos de distribución de dividendos.
En todo caso, y pese a la buena factura de la nueva regulación, es seguro que a la hora de adoptar los acuerdos relativos a la distribución de resultados surgen diferentes problemas jurídicos e interpretativos, por lo que en breve podremos disponer de distintas interpretaciones que los operadores jurídicos darán a esta nueva regulación.
