La pérdida de poder negociador de las empresas de transporte y autónomos ante sus clientes, llevó a plantear a algunas asociaciones profesionales del transporte ante la Administración, la implantación de unas tarifas mínimas que asegurasen la rentabilidad de su actividad económica.
Frente a esta iniciativa, la Comisión Nacional de la Competencia elaboró en junio de 2008 un informe que abordaba este tema dictaminando que, en caso de aprobarse una norma que las contemplase, acudiría a la jurisdicción contencioso-administrativa para su expulsión de nuestro ordenamiento jurídico. La Comisión Nacional de la Competencia argumentaba razones de índole jurídica y económica para defender su posición ante este tema.
Desde un punto de vista jurídico, la implantación de unas tarifas mínimas serían contrarias al principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38 de la Constitución y al artículo 81 del Tratado de la Unión Europea, considerando, además, que la intervención del poder público en una economía de mercado solo estaría justificada cuando fuera necesaria, además de, proporcionada.
Finalizaba el informe señalando posibles medidas que podrían fortalecer el poder negociador de empresas de transporte y autónomos.
Y una de ellas era el establecimiento de una cláusula de revisión de precios. Esta medida se aprobó mediante la Orden de Fomento 2184/2008, de 23 de julio tras la huelga de transportes que tuvo lugar a mediados de 2008 y que modifica la Orden de 25 de abril de 1997, por la que se establecen las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera. En esta norma se contempla un incremento en la factura de transporte cuando el precio del gasóleo experimente una variación igual o superior al 5%, salvo que, expresamente y por escrito, se hubiere pactado cosa distinta -previa o simultáneamente-a la celebración del contrato.
Asimismo, se dispone la nulidad de aquel pacto en contrario de carácter abusivo en perjuicio del porteador y que carecerá de efecto cuando se contenga en unas condiciones generales respecto de las cuales solo quepa su aceptación o su rechazo global. Además, esta norma establece que el obligado al pago (bien la empresa cargadora, bien la consignataria) incurrirá en mora en caso de incumplimiento en el precio del transporte.
También incurrirá en mora si no se procede al pago de la factura dentro de los treinta días contados a partir de la emisión de la misma por el porteador o, en su defecto, desde que el deudor haya recibido la misma o una solicitud de pago equivalente, debiéndose pagar el interés señalado en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El tipo de interés a aplicar sería la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo (a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate) más siete puntos porcentuales.
La crítica que puede realizarse a esta norma es que puede resultar ineficaz y
perversa.
Ineficaz porque la actividad económica de las empresas de transporte depende del volumen de cargas que consiguen y, muy pocas acudirán a las Juntas Arbitrales de Transporte, o bien, a la vía judicial en caso de que las empresas cargadoras o consignatarias no actualicen el precio del transporte a la subida real del gasóleo. Actualmente, las empresas no suben los precios del transporte más de un 3,5% y muchas empresas preferirán ver reducido su margen de beneficios antes de entrar en conflicto con quienes las contratan y que no vuelvan a contar con ellas. Y aquellas que ni siquiera puedan cubrir sus costes fijos se verán forzadas a abandonar su actividad profesional.
Y perversa porque puede distorsionar la libre competencia. Algunas empresas transportistas podrán contratar con quienes voluntariamente deseen cumplir con la normativa vigente. Otras no, y de este modo, no podrán repercutir la subida del crudo. De modo que, no todas competirán en el mercado en igualdad de condiciones, ya que unas gozarán de una posición económica superior frente a las otras y, contra las cuales, además, compiten directamente.
Llegados a este punto cabe preguntarse si la Administración ejercerá, de hecho, un control directo en el cumplimiento de esta norma a través de su función inspectora, tal y como dispone el artículo 32.1. de la Ley deOrdenación del Transporte Terrestre, al encomendarle este precepto garantizar el cumplimiento de las normas reguladoras del transporte terrestre, o bien, no se inmiscuirá en el ámbito jurídico privado, por lo que aquel transportista que no se encuentre satisfecho con los portes recibidos pueda acudir ante las Juntas Arbitrales de Transporte en los casos previstos por la ley, o bien, a la vía judicial.
Pero para que una conducta se pueda castigar por la Administración es imprescindible que se encuentre tipificada como infracción, obedeciendo así al principio nullum crimen sine lege previa. Y, cabe preguntarse si el texto definitivo de la futura ley del contrato de transporte de mercancías, ahora en el Congreso, así como aquellas normas que la desarrollen o la acompañen en la regulación del transporte terrestre recogerá el incumplimiento de esta cláusula como infracción administrativa con su correspondiente sanción.
De no ser así, esta norma no dejará de ser, de facto, una norma dispositiva a expensas de su cumplimiento por la fuerza negociadora más fuerte que, en definitiva, reside en las empresa cargadoras y consignatarias.
No obstante, la solución puede venir de instancias comunitarias. En la Asamblea General celebrada por la Unión Europea de Transportistas por Carretera ( UETR ) en Budapest el pasado 10 de octubre de 2008 se manifestó la satisfacción en torno al compromiso por parte de la Comisión Europea de establecer un mecanismo de sanción económica para el caso de incumplimiento del pago del precio del transporte a treinta días, así como por la no aplicación de la cláusula de revisión del precio en el caso de variación del gasóleo. En esta Asamblea se expuso que esta sanción ya se contempla en las legislaciones de algunos Estados Miembros como Francia, Portugal o Italia; sanción que alcanza en el caso de la legislación francesa los quince mil euros. También en el Protocollo di Intesa, celebrado el pasado 25 de junio de 2008 entre el gobierno italiano y asociaciones de transporte de este país se ha previsto la creación de un ajuste automático del precio del transporte en función de las variaciones del gasoil por kilómetro así como la introducción del pago en treinta días, estableciéndose sanciones severas en caso de incumplimiento, tales como la exclusión de beneficios fiscales.
