Antes de entrar a valorar este tipo de delitos, por un lado, conviene recordar un supuesto muy común dentro del procedimiento administrativo de un determinado Ayuntamiento en el que se emite una certificación que nos viene a decir que “el suelo que nos ocupa está calificado como SUELO NO URBANIZABLE DE ESPECIAL PROTECCION de CAUCES PÚBLICOS Y PROTECCIÓN ECOLÓGICA… Además, posee en el momento de su aprobación una ESPECIAL PROTECCION DE AVI-FAUNA”. Por otro lado, como bien sabemos, también es necesario que el PGOU no tenga previsto para este tipo de ESPECIAL PROTECCION la posibilidad de realizar instalaciones, construcciones u obra alguna.
Hasta aquí podemos concluir que este ÁMBITO del territorio resulta imposible que la Administración pueda conceder autorización para construir.
A pesar de ello, todavía hay heredades que pertenecen a una persona, a una familia o a una entidad que se encuentran ubicadas en suelo no urbanizable de especial protección que se atreven a construir en el mismo una vivienda principal, una barbacoa, una piscina e incluso instalan un vallado perimetral realizado con tela metálica encrucijada o construyen un pozo ciego o un pozo de agua, construcción ésta que en ningún momento contó con la previa licencia urbanística que la amparara, bien porque lo sabía el propietario o bien porque lo desconocía.
Pues bien, en este tipo de casos no es raro que un agente de la Guardia Civil del Servicio de Protección de la Naturaleza se desplace a la parcela o heredad y realice una inspección ocular para luego confeccionar una Diligencia de Inspección Ocular en la que ponga en conocimiento la construcción de viviendas o edificaciones sin licencia y que se trata de una zona rural no urbanizada, en su caso, dando lugar a la iniciación de un procedimiento penal.
De cuanto hemos visto hasta ahora se desprende que el propietario o titular del inmueble no contó con la previa licencia urbanística que la amparara, bien porque no lo sabía o porque de saberlo ni tan siquiera la solicitó, por todo lo cual no podemos más que concluir que contamos con prueba suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que ampara a todo acusado, y que lo que procedería es dictar una sentencia condenatoria para el mismo en base a lo dispuesto en el artículo 319 del Código Penal el cual dispone que: “1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.
2. Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable”.
Así señala la SAP de Madrid, sección 1ª, del 6 de noviembre de 2017 que «la distinción entre el apartado primero y el segundo del art. 319 CP no radica en la entidad de las obras ejecutadas. En ambos casos se sanciona la realización de obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables, siendo la distinción entre ambos apartados el suelo sobre el que se realizan: suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público, etc. (apartado 1) o simplemente suelo no urbanizable.
Por ello, y en consonancia con lo ya manifestado por «edificación no autorizable«, el elemento del tipo debe referirse a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, no bastando con que la edificación se haya realizado sin licencia, ni que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que se requiere además que, sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento y, por tanto, no sea posible su autorización (Audiencia Provincial de Orense de 3 de junio de 2021).
Al margen de lo ya manifestado, mención especial merece la petición que previene el apartado tercero del artículo 319 del Código Penal; esto es, la petición que de normal realizará la acusación pública en cuanto a la reposición del territorio contra el que se atentó a su estado originario de que el juzgador acuerde, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, y para ello se ha de partir de la naturaleza jurídica de la institución de la demolición. Debe excluirse la naturaleza sancionadora, papel que corresponde a la pena en el delito, y la de responsabilidad civil, pues ésta siempre deriva del delito cometido y la demolición no se establece con carácter necesario o imperativo, pues el artículo 319.3 del Código Penal le confiere al juez la facultad de adoptarla o no, en todo caso motivadamente, debiendo entenderse por tanto que su naturaleza es la de ser una medida restauradora de la realidad urbanística alterada. Son diversos los criterios barajados en las distintas resoluciones judiciales para acordar o no la demolición: daño producido, proporcionalidad, igualdad de trato, consolidación de una apariencia de legalidad creada por la propia Administración o la necesidad de la vivienda para el penado, entre otros.
Ello pone de manifiesto que el criterio no es unívoco pues no puede serlo. De ahí la expresión «podrá» al conferir al Juez la facultad de demolición, y que exige atender al caso concreto, es decir, a la situación fáctica y jurídica de la construcción en cuestión, debiendo considerarse, una vez acreditada la comisión del delito (construcción que no se adecua a la normativa urbanística vigente), tanto la posible modificación fáctica o jurídica de aquella como la entidad de la infracción, que permitiría modular la demolición sólo a la parte ilegal. En esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2012 trata de manera específica el tema de la demolición prevista en el artículo 319.3 del Código Penal, en relación a los delitos contra la ordenación del territorio, en la que, como aspectos más relevantes de la Sentencia cabe destacar que por regla general 1º.- la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia y permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima que no es un principio de interpretación de derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal –ni tampoco al de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio. 2º.- Podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves respecto a la autorización administrativa y aquéllas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que pueda haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse a esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente a la en exclusiva de la autoridad municipal. 3º.- No es argumento de suficiente entidad para la no demolición que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma. 4º.- Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado.
También conviene recordar la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020 en la que nos dice que: “Quiere esto decir, que la consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito, si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. La demolición no es una consecuencia accesoria ni una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito, considerando que no existe un perjudicado individual, cuando lo acaba siendo la colectividad, y el territorio protegido en sí mismo, que se viola con la obra ilegal permitida finalmente en su ejecución si no se procede a la demolición. Sin embargo, no se puede considerar la demolición como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario, lo que lleva a entender la demolición como una consecuencia jurídica del delito, aunque es cierto que una vez acordado se ubica en la reparación del daño causado al territorio y a su ordenación, concepto que entra ya en la responsabilidad civil dentro de la restauración del daño causado al territorio que debe ser respetado en su propia configuración y prohibición de construir donde no está permitido”.
Por lo expuesto, la conclusión no es otra que procede acordar la demolición de la edificación realizada por el sujeto en cuestión en el caso de que ésta no se haya producido ya en vía administrativa, lo cual sería objeto de aplicación de la atenuante de reparación del daño en la sentencia condenatoria (art. 21.5 del CP).
