
No es una situación inédita que en un procedimiento penal se acuerden, inaudita parte, medidas cautelares que afectan a terceros. Por “terceros” nos referimos a personas que no están investigadas, ni se les puede considerar terceros responsables civiles, pero que tampoco están legitimadas para personarse a efectos de ejercer la acción civil o penal. La defensa de los intereses de estas personas resulta compleja debido a su difuso estatus procesal, huérfano de desarrollo normativo (a diferencia de lo que sucede con los derechos del tercero afectado por un decomiso; art. 127 quater CP y arts. 803 ter a y ss. LECrim).
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se ha ocupado ampliamente de esta situación. Así, ya el Auto Nº 359/2014 de la Sección 2ª, de 19 de mayo de 2014, vinculando esta cuestión a la entrada en vigor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento, se preguntaba “cuál ha de ser la situación o estatus jurídico en el proceso […] de la persona jurídica que solicita su personación en el procedimiento y se le deniega pese haberse adoptado en su contra radicales medidas cautelares”, concluyendo que “deberá cuando menos permitirse a la persona jurídica afectada su personación en el procedimiento, no en el concepto de perjudicada o actor civil como solicita, sino para que pueda ejercitar adecuadamente su derecho de defensa una vez haya tenido suficiente acceso al resultado de la investigación”. Más recientemente, el Auto Nº 221/2023 de la Sección 3ª, de 17 de mayo de 2023, establecía: “no puede ser tenida por parte en el procedimiento, pues ni ejercitó acción penal o civil alguna por los hechos penalmente típicos por los que se siguió la causa, ni fue imputada, acusada ni demandada[…]Cuestión distinta es que pueda sertenida por interesada respecto de algunas cuestiones o aspectos a los que alcanzó el procedimiento, en la medida en que afecten a derechos que a ella correspondan. […] Debe ser tenida esta mercantil, pues, por interesada, en lo referente a la finca trabada en el procedimiento penal, a los efectos de lo establecido en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial […] Y, habiendo puesto en conocimiento del Juzgado Central de Instrucción su interés legítimo respecto de la mencionada finca, deberán serle notificadas en lo sucesivo las resoluciones del referido procedimiento que afecten al bien antes dicho”.
Por lo tanto, conforme a construcciones jurisprudenciales como las que anteceden, se debe permitir a estas personas intervenir en el proceso penal en tanto que afectadas por una medida cautelar. La cuestión es que para entonces la medida cautelar ya habrá sido acordada inaudita parte. Sucede además en no pocas ocasiones, ya sea por la relevancia mediática del asunto o por las interacciones extrajudiciales de las partes de un proceso, que ese tercero que acabará siendo afectado por la medida cautelar llega a prever que la medida puede acordarse. Sin embargo, ante la ausencia de certezas sobre su estatus procesal no comparece en el proceso para alegar las razones por las que la medida resultaría improcedente o para colaborar con el proceso arribando a soluciones menos gravosas que las que esa medida acabará implicando. Precisamente para evitar situaciones similares se admite en el contexto del decomiso de bienes de terceros que esas terceras personas intervengan en el proceso penal desde que “puedan resultar afectadas por el decomiso”: esto es, cuando todavía no ha sido acordado el decomiso. Idéntica solución debería postularse cuando lo que se cierne sobre el tercero es una medida cautelar. Resta por saber cómo articular dicha intervención.
Quizás una buena solución para estos casos consistiría en extrapolar al orden penal la lógica de los llamados “escritos preventivos” para evitar medidas cautelares inaudita parte, muy asentada en ordenamientos de nuestro entorno. Suele citarse como origen de este instrumento una sentencia de 14 de mayo de 1965 del Tribunal Superior de Justicia de Hamburgo, que bajo el nombre de “Schutzschrift” o “protective letter” admitió la postulación de una parte que se defendía de una medida cautelar todavía no instada por la demandante, a fin de evitar que la misma fuera adoptada inaudita parte, en el contexto del Derecho de patentes y marcas.
Hoy en día es una práctica consolidada y muy habitual en toda clase de procesos (no sólo mercantiles), como reseña el exhaustivo análisis de la cuestión obrante en el Auto Nº 242/2022 del Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Barcelona, de 12 de mayo de 2022: “El escrito preventivo ha de tener una causa e interés legítimo: prever la interposición de unas medidas cautelares inaudita parte. En definitiva, un temor razonable a ser sujeto pasivo de las mismas. […] gestión de los más de 20.000 escritos preventivos que se depositan anualmente en Alemania. Otros países, de la órbita de influencia germánica, también reconocen el escrito preventivo ya legalmente ya por la práctica de los tribunales como pueden ser Suiza [art. 270 del Código procesal civil suizo (CH-ZPO)], Holanda, Bélgica o Francia. El art. 207 del Reglamento de procedimiento del funcionamiento del Tribunal Unificado de Patentes (TUP) regula la figura del escrito preventivo como mecanismo de defensa frente a las medidas cautelares inaudita parte, de forma que con este reconocimiento normativo expreso a nivel europeo y supranacional se le otorga plena carta de naturaleza a esta figura jurídica […] En España, al igual que en los países antes referidos, el proceso de génesis del escrito preventivo se ha producido a través de la práctica forense y de los tribunales, siendo el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Barcelona de 18 de enero de 2013 (ponente Sr. Rodríguez Vega), la primera resolución judicial en España que admite esta figura […] El art. 132 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, que entró en vigor en abril de 2017, regula por primera vez en España la figura del escrito preventivo, convalidando lo que hasta ahora era una práctica judicial y forense y homologándonos a países de nuestro entorno donde, de igual forma, se ha legalizado esta figura jurídica tras una primera fase de reconocimiento únicamente por parte de los tribunales.” Dicho artículo 132 establece efectivamente que “la persona que prevea la interposición de una solicitud de medidas cautelares sin audiencia previa en su contra, podrá comparecer en legal forma ante el órgano o los órganos judiciales que considere competentes para conocer de dichas posibles medidas y justificar su posición mediante un escrito preventivo”.
En definitiva: (i) nuestra jurisprudencia admite la intervención en el proceso penal como interesado de quien se ve afectado por una medida cautelar; (ii) nuestro ordenamiento admite la intervención en el proceso penal del tercero que todavía no ha visto decomisados sus bienes como potencial afectado, como también admite en procesos no penales que intervengan vía protective letters quienes todavía no padecen medidas cautelares ante el temor de padecerlas inaudita parte; ergo, (iii) parece coherente permitir que intervengan en el proceso penal los afectados por una potencial medida cautelar todavía no acordada a fin de exponer las razones por las cuales la misma no sería procedente, conforme a tal estatus y sin necesidad de conferirles indebidamente otro (ya fuere el de investigado, ya fuere el de perjudicado).