Con carácter previo, hemos de recordar que la prisión provisional o prisión preventiva es una medida excepcional de privación de libertad que solo puede ser emitida por un juez o un magistrado. La misma constituye una acción cautelar, por parte del juzgado, para asegurar la presencia de la persona enjuiciada en el proceso hasta que se celebre el juicio.
Dicho esto, conviene examinar en primer lugar el marco constitucional donde nuestra Constitución Española califica al Estado Español, como un Estado Social y Democrático de Derecho, característica esencial que no es tanto la sumisión formal de la Administración a la Ley como el reconocimiento a favor de los ciudadanos de una serie de derechos públicos subjetivos y un ámbito de libertad inmune a la intervención de los poderes públicos, sin embargo, todos los derechos aunque hayan sido adjetivados como fundamentales, no tienen un carácter absoluto, sino que pueden ceder ante intereses superiores, entre los que nos encontramos, la investigación y averiguación del delito, así como el descubrimiento de sus responsables.
El texto constitucional, reconoce en su artículo 17, en su apartado primero, el derecho a la libertad y seguridad, derecho que, al no ser, como puntualizábamos, absoluto, se va a poder limitar, así el propio artículo 17 en este apartado, concreta que nadie puede ser privado de su libertad sino con observancia a lo establecido en este artículo y en los casos y forma previstos en la ley. Por ello, debemos tener en cuenta además de este precepto, la ley procesal penal, que permite la restricción de la libertad ambulatoria de las personas por medio de la prisión provisional, concretamente conforme a lo dispuesto en los artículos 503 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, delimitando el tiempo máximo de duración, que deberá concretarse por ley, lo que han desarrollado los artículos 504 y 528 de la LECRIM.
El contenido del derecho fundamental a la libertad exige que la institución de la prisión provisional, situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano por otra, no solo viene delimitado por los preceptos antes reseñados, sino por el artículo 1 CE, que consagra que España se constituye como un Estado Social y Democrático de Derecho, que propugna como valores superiores la libertad, justicia, igualdad y el pluralismo político, y además el artículo 24 CE, que dispone el derecho que todos tienen a un proceso público sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, así lo puntualiza el Tribunal Constitucional en sentencia de 17 de Febrero de 2000. Se afirma además por este Alto Tribunal que el derecho a la libertad no es un derecho de pura configuración legal, sino que debe respetar principios constitucionales no incluidos en la ley.
Examinado el marco constitucional, debemos adentrarnos en el estudio de los requisitos que van a permitir la adopción de la prisión provisional, como medida cautelar restrictiva de la libertad personal, el mismo artículo 17 somete la legitimidad constitucional de la medida a múltiples exigencias, de tal forma que la ausencia de cualquiera de ellas, determina su incompatibilidad con el derecho de libertad reconocido en nuestra norma Constitucional.
En primer lugar, debe quedar acreditado el cumplimiento de los requisitos legales, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 503 y 504 LECRIM. El artículo 503 LECRIM, exige como circunstancias necesarias para adoptar la prisión provisional: -1ª. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres del delito. – Que éste tenga señalada pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. Si fueran varios los hechos imputados, se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª del capítulo II del título III del libro I del Código Penal. 2º.- Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. – 3ª. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso…b) evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento…y, c) evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.
Además de este supuesto el artículo 504 LECRIM dispone que: “1. Que la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción”
Por tanto, la legitimidad constitucional de la medida de prisión provisional comporta que las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la medida deban expresarse en resolución judicial motivada. Esta motivación debe ser suficiente y razonada, analizando los presupuestos de la medida y el fin constitucionalmente perseguido.
Acreditado el cumplimiento de los requisitos de legalidad, expresados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos observar la legitimación constitucional de la medida de prisión provisional que exige, como puntualizábamos, como presupuesto la existencia de indicios racionales de criminalidad y como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida.
Hemos examinado con anterioridad la existencia de indicios racionales de criminalidad en la comprobación de las circunstancias legales que necesariamente deben concurrir para poder adoptar la prisión provisional. La verificación de “indicios racionales de criminalidad”, no significa, no obstante, presunción de culpabilidad del investigado o encausado, sino de la existencia de motivos razonables que permiten afirmar la posible comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida.
Dentro del examen de la legitimación constitucional, debemos concretar los fines constitucionales que la medida persigue y que atenderá, según el Tribunal Constitucional, a proteger la adecuada consecución del proceso, la ejecución del fallo, y protección en general de la sociedad, que parten de la actuación del investigado o encausado, y se pretenden evitar como son, “la sustracción de la Acción de la Justicia, obstrucción de la instrucción penal y reiteración delictiva”. El Tribunal Constitucional precisa que, para valorar la razonabilidad de la medida adoptada y su acomodación a los fines constitucionales que la legitiman, es necesario que la resolución judicial que limita la libertad de la persona, exprese no solo el fin constitucionalmente legítimo, sino la relación existente entre la medida adoptada y el fin perseguido.
Respecto a la posible reiteración delictiva, como elemento robustecedor del fin constitucionalmente legítimo aportado con anterioridad, se aprecia otros fines constitucionalmente legítimos que pueden avalar la justicia y necesidad de la medida cautelar de prisión provisional, como es el evitar la reiteración delictiva valorada atendidas las circunstancias del hecho y la gravedad del delito.
Respecto al posible riesgo de fuga, la Jurisprudencia exige que para que se produzca la presencia de este fin constitucionalmente legítimo, que permitiría la adopción de la medida cautelar privativa de libertad, se valoren las circunstancias del caso concreto y las personales del investigado o encausado, pudiendo inferirse razonablemente la existencia del riesgo de fuga, de la gravedad del hecho y pena asignada al delito, ajustándose a parámetros de índole personal que ayudan a concretar el arraigo del mismo, siendo ponderados en conjunto para concretar si existe riesgo o no de elusión a la acción de la justicia.
A pesar de ello, puede darse el caso de que nos encontremos con indicios suficientes y ante un presunto delito cuya pena prevista supera los dos años de prisión y que ni estos indicios ni la pena que para el delito se prevé son suficientes para que se adopte esta medida excepcional ya que pueden adoptarse otras medidas menos gravosa para el investigado o encausado como es la comparecencia apud acta que obliguen al detenido a comparecer ante el Juzgado cuantas veces fuera citado o bien la retención del pasaporte.
Al respecto, en el artículo 530 de la LECRIM, se establece que: “El investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo, y además cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte”.
En el caso de que Juez o Tribunal adopte las medidas cautelares de comparecer ante el Juzgado los días que le fueren señalados o acordar la retención del pasaporte, conforme a lo dispuesto en el artículo 530 de la LECRIM, debemos saber que esta situación puede dar lugar a adelantar la salida de prisión, claro está, una vez que ha recaído sentencia condenatoria firme y siempre en el momento que se realiza la liquidación de condena, siendo en esta fase del procedimiento cuando entra en juego la compensación de las comparecencias impuestas en su día o compensación por la retención del pasaporte. Por otro lado, ni que decir tiene que la obligación de comparecencia periódica siempre conlleva una obligación de hacer y una limitación de la libertad personal y de ahí que la compensación sea obligada.
Decimos esto porque en la práctica lo normal es que se interese que se incluya en la liquidación de condena los días de comparecencia apud acta, así como los llamamientos judiciales o los días de retención del pasaporte provocando con ello un adelanto de la condena dada la compensación de las medidas cautelares.
Ahora bien, las medidas que contempla el artículo 59 del Código Penal y artículo 530 de la LECRIM, consistentes en la comparecencia apud acta y retención del pasaporte no tienen el mismo tratamiento a la hora de efectuar la compensación ya que podríamos decir que son medidas con diferente restricción de la libertad personal.
En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 16 de noviembre de 2020 ha declarado que: «En este proceso se han adoptado dos medidas cautelares distintas que conllevan restricciones a la libertad deambulatoria también diferentes, la obligación de comparecencia periódica y la prohibición de salida al extranjero utilizando pasaporte. Hay coincidencia temporal de ambas cautelas, pero diferente restricción de la libertad personal por lo que la compensación diferenciada de ambas no supone doble cómputo de una misma restricción. Por otra parte, y según ha reiterado esta Sala, no es preciso acreditar un grado de aflictividad concreto ya que la propia imposición de la medida lleva ínsita una restricción a la libertad, sin perjuicio de que en caso de que se acredite una aflictividad específica deba considerarse a la hora de establecer el módulo de compensación. Por tanto, procede la compensación, conforme a lo prevenido en al artículo 59 del Código Penal. En relación con el criterio de cómputo, es cuestión que debe apreciarse por el tribunal a quien corresponda la competencia de ejecución y sólo puede ser corregido por este tribunal en caso de manifiesta desproporción” y continua diciendo que: “Para dar respuesta a este alegato conviene recordar que la obligación positiva de comparecer en un determinado lugar de forma periódica supone, de ordinario, una restricción de la libertad deambulatoria de mayor intensidad que la prohibición de salida del territorio nacional con retención del pasaporte. Sin embargo, puede ocurrir que esta medida cautelar origine unos inconvenientes laborales o de otro orden de singular relevancia por lo que, como ya se dijo en alguna de las sentencias citadas, no caben apriorismos y el juicio de ponderación que corresponde al juez o tribunal competente ha de encontrar la solución más razonable”.
Es por ello, que, en el caso analizado en la sentencia citada anteriormente del Tribunal Supremo, se considera razonable el módulo de compensación de un día de prisión por cada seis meses de retención del pasaporte y tiene en cuenta el criterio de compensar 1 día de prisión por cada 10 días de comparecencia apud acta, luego no aplica el mismo rasero a ambas medidas.
