Spam: represión también por competencia desleal

Así, se consideran expresamente desleales -entre otras- las siguientes prácticas que se engloban bajo el título de "prácticas agresivas por acoso": "realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual". Además, la Ley 29/2009 impone al "empresario o profesional" que emplee sistemas -en estas comunicaciones- que permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiéndolas, especificando que cuando se realicen por vía telefónica, las llamadas han de efectuarse desde un número de teléfono identificable.

Llama poderosamente la atención que en la regulación de las comunicaciones comerciales no deseadas, de nuevo, el legislador vuelva a introducir otra pieza asistemática más en el inverosímil puzzle jurídico existente:

• de una parte, la legislación general de protección de datos personales, cuya regulación incide -con independencia del medio de envío de la comunicación comercial- siempre que se traten personales (contando con un concepto de datos personales muy amplio, aunque certeramente corregido por la sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de septiembre de 2008 relativa al número móvil) "registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento" (y existiendo un cierto vínculo con el territorio español); y
• de otra parte, regulaciones específicas que se aplican (superponiéndose en muchos casos a la legislación general de protección de datos personales) conforme a los criterios siguientes (sin contar con los criterios de aplicación territorial):
  • cuando el medio de envío de la comunicación comercial consiste en medios de comunicación electrónica y respecto de cualquier "destinatario"; estableciéndose como reglas generales la identificación previa del carácter comercial y del responsable de la comunicación así como el consentimiento expreso, una excepción al consentimiento para relaciones contractuales previas de productos y servicios "similares" y un derecho de oposición; y tipificando algunas de las infracciones conforme a su carácter "masivo" (legislación de los servicios de la sociedad de la información);
  • cuando se utilizan sistemas de llamada automática, a través de servicios de comunicaciones electrónicas, sin intervención humana (aparatos de llamada automática) o fax, respecto del "abonado"; estableciéndose un principio general de consentimiento expreso sin excepciones y tipificando las infracciones por remisión a la normativa de comercio electrónico (!) (legislación de telecomunicaciones);
  • cuando el destinatario es "consumidor y usuario", estableciéndose reglas generales de identificación previa del carácter comercial de cualquier comunicación y, en particular, de las telefónicas, así como reglas específicas de consentimiento expreso para cualquier comunicación telefónica y sistemas automatizados de llamada sin intervención humana o el telefax; siguiendo un sistema de tipificación de infracciones claramente inadaptado a este tipo de prácticas (legislación general de consumidores y usuarios); y
  • cuando el destinatario es "consumidor de servicios financieros" (?), estableciéndose la gratuidad como principio y una mera remisión a otras regulaciones para cualquier comunicación telefónica, por fax o por "vía electrónica" (legislación especial de comercialización a distancia de servicios financieros).

Es, por tanto, de lamentar, que se contribuya a incrementar la falta de sistemática de la regulación en materias de comunicaciones comerciales no deseadas, sin dar respuesta adecuada a los abusos cometidos en las prácticas de marketing directo y sin ofrecer la necesaria seguridad jurídica con que deben contar los empresarios y profesionales para hacer llegar sus ofertas al mercado español legítimamente.