La denominada RadarCOVID es una aplicación (“App”) diseñada por para instalar en los dispositivos móviles (smartphones) que se ha programado para identificar como contactos de riesgo a aquellas personas cuyos dispositivos se hayan encontrado durante más de 15 minutos a menos de una distancia de 2 metros de dispositivos de una persona diagnosticadas de COVID-19.
Según informan las fuentes oficiales artífices de dicha aplicación (Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital), la RadarCOVID sigue “los estándares técnicos más garantistas con la privacidad de los usuarios en cumplimiento de todas las recomendaciones elaboradas por la Comisión Europea en este sentido”. Así, se informa de que ningún usuario puede ser identificado o localizado “porque no hay dato alguno registrado y porque todo el proceso se desarrolla en su teléfono sin salir hacia ningún servidor”. Al mismo tiempo, se indica que “tanto el uso de la app como la comunicación de un posible contagio serán siempre voluntarios.
Sin embargo, hemos visto como la propia Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) ya ha iniciado una campaña, instando a que las empresas puedan instalar la app en los dispositivos móviles de sus trabajadores. Así, en un comunicado del pasado mes de agosto anunciaba que el objetivo es que “este sistema tenga una aplicación más desarrollada en el marco de la empresa, que ayude a proteger a los trabajadores frente al COVID-19 y resguarde también a la actividad económica”.
Ello nos lleva a plantearnos si, en el marco de una relación laboral por cuenta ajena, la empresa podría exigir a sus plantillas descargarse y utilizar la RadarCOVID, a los efectos de proteger la salud de estos trabajadores.
Pues bien, esta cuestión no es tan sencilla de implementar, al entrar en conflicto los “poderes de dirección y control” empresarial (art. 20.3 del ET), con el “derecho a la intimidad” de los trabajadores (art. 18 de la Constitución).
Y para encontrar la respuesta a esta controvertida cuestión debemos distinguir (i) cuando el dispositivo es propiedad del trabajador y (ii) cuando se trata de un móvil propiedad de la empresa puesto a disposición de sus empleados como herramienta de trabajo.
(i) Cuando el dispositivo es propiedad del trabajador.
Resulta aplicable la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2019, que declaró nula la obligación impuesta por la empresa Telepizza (respecto el denominado “Proyecto Tracker”), por la que pretendía que sus repartidores instalaran en su móvil personal un sistema de geolocalización, “para que sus clientes pudieran tener conocimiento en todo momento del estado de su pedido” a través de la App de Telepizza, a cambio de una compensación “de todo punto insuficiente”, calculada sobre el valor de un móvil de baja gama (110 euros).
La Audiencia Nacional consideró que “la exigencia de la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo en los términos efectuados supone un manifiesto abuso de derecho empresarial”, pues quiebra con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo (…) a éste al que se responsabiliza de los medios (…)”.
Además, como no podría ser de otra manera, el último borrador del Anteproyecto de Ley del Teletrabajo impide expresamente tal posibilidad, señalando que “la empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora (…)”.
Tampoco podría obligarse a los trabajadores a aceptar estas condiciones con carácter general (prohibición de “cláusulas tipo” en este sentido según STS 21 de septiembre de 2015), pues desplaza la nota de ajenidad hacia los empleados. Ahora bien, serían válidas aquellas cláusulas específicas por medio de las cuales estos voluntariamente e incluso a cambio de una compensación adecuada (en el caso de la RadarCOVID entiendo que podría eximirse esta compensación, por razones obvias), aceptaran poner a disposición de la empresa sus dispositivos.
(ii) Cuando se trata del móvil de empresa (herramienta de trabajo).
En tal caso, entendemos que esta “instalación obligatoria” encontraría amparo legal en el “deber de protección eficaz” (art. 5 del ET y artículos 14.1 y 19 Ley de Prevención de Riesgos Laborales) que tienen las empresas, que supone garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores que estén bajo su ámbito de dirección y capacidad de control.
Asimismo, tal medida no debería decidirla unilateralmente la empresa, quedando supeditada a las recomendaciones del Servicio de Prevención (art. 31.3 LPRL y art. 19 Reglamento de los Servicios de Prevención).
Asimismo, tal y como exige la LOPDGDD (art. 87), la empresa deberá informar de esta medida con carácter previo y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y a sus representantes, antes de aplicarla (art. 64.4 ET).
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