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23 de Octubre de 2015

Marta Morales

Socia Deloitte Abogados

La responsabilidad concursal del socio

La Reforma de la Ley Concursal por la Ley 9/2014 de 25 de mayo, introdujo una importante modificación en materia de calificación de los concursos de acreedores. Una de las materias más novedosas en este sentido se materializó en el apartado dos del artículo 165 cuando se define por primera vez en nuestra legislación concursal como causa de presunción de culpabilidad del concurso la negativa de los socios o administradores sin causa razonable para ello, a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello además hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos.


En este sentido, la propia ley puntualiza i) que cabe prueba en contrario;  ii) que se presume que la capitalización en cuestión obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante un informe emitido con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente según lo dispuesto por el artículo 71 bis y; iii) que el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos.

El precepto por tanto culpabiliza los casos en los que los administradores se hayan negado a someter a acuerdo de la Junta de socios un acuerdo de ampliación de capital por capitalización de créditos o bien cuando, sometido dicho acuerdo a propuesta de los administradores, no sea posible alcanzar el acuerdo por negativa de los socios al conformar la voluntad social. Y ello siempre y cuando exista previamente un informe de experto independiente que califique expresamente la capitalización como razonable.

Y no sólo supone una novedad por la introducción de dicha presunción como una nueva causa de culpabilidad de un concurso. Si no por la propia delimitación de la responsabilidad del socio en sí, que hasta entonces, no se traspasaba a la esfera concursal y se delimitaba exclusivamente a lo establecido por la Ley de Sociedades de Capital.

La ley concursal no gradúa ni extiende la responsabilidad del socio en estos casos. Tan sólo se especifica en el artículo 172 que dicha responsabilidad se medirá en función del grado de contribución del socio a la formación de la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo.

El Tribunal Constitucional, con anterioridad a la reforma objeto de comentario, ya se había pronunciado sobre el derecho fundamental de libre empresa ex artículo 38 CE, derecho que puede colisionar con la novedad legislativa en cuanto a derivación de responsabilidad a socios.

Lo cierto es que la imposición al socio del cumplimiento de deberes de colaboración con el saneamiento no resulta fácil de encajar en nuestro ordenamiento jurídico y por eso el legislador ha optado por una norma con una finalidad preventiva. A fecha de hoy no se ha producido ningún fallo judicial que nos permita valorar cómo van a aplicar dicho precepto los tribunales por lo que tendremos que estar atentos para analizar cómo finalmente evoluciona la práctica sobre este precepto.


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