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2 de Marzo de 2018

Explicación de la doctrina de derecho preventivo del consumo en la publicidad digital

La publicidad es toda forma de comunicación que influya en decisiones de consumo. El consumidor es toda persona, natural o jurídica, que no actúe de manera profesional y habitual en el mercado relevante involucrado. La empresa es la persona jurídica que sí lo hace. El mercado relevante es el contexto geográfico y de producto (bien y/o servicio) en el que la empresa desarrolla su giro ordinario de negocios (por ejemplo: el contexto geográfico de una plataforma de comercio electrónico puede ser un país determinado y el contexto de producto el bien y/o servicio que ofrezca en dicho territorio).

Camilo Alfonso Escobar Mora,
Fundador - Founder, JURÍDIA®
www.juridia.co / gerencia@juridia.co


El mercado relevante de cada relación jurídica permite establecer el orden público que le aplica y la forma de cumplirlo por medio de la autorregulación a la medida de las variables involucradas. La relación de consumo es el vínculo que se forma cuando un extremo es una empresa y el otro un consumidor. La relación de consumo se forma dentro de uno o varios mercados relevantes (de acuerdo al caso).

La doctrina de derecho preventivo que se formula consiste en crear soluciones de autorregulación que permitan que cada vínculo jurídico (para este tema: la relación de consumo), contractual o extracontractual, sea válido. La premisa que rige la validez es la generación de eficacia jurídica. Esto significa que algo solo es válido si hace que las normas aplicables se cumplan en cada caso. Entonces, la validez no solo es formal. También es material. La validez es la armonía de las variables formales y materiales del caso. Solo de esa manera se puede obtener eficacia: el goce de los derechos y el cumplimiento de los deberes que procedan en la situación específica. Dicha armonía se logra si el sistema de derecho preventivo se fundamenta en tópica jurídica (elementos estructurales del derecho. Elementos universales de la teoría jurídica. Por ejemplo: la buena fe, la diligencia y la atención de los elementos esenciales, naturales y accidentales de la relación jurídica). Esto hace que la validez y la eficacia jurídica generen seguridad jurídica (no se trata de autorregular con arbitrariedad, sino de instrumentalizar el derecho bajo una discrecionalidad válida, es decir: atendiendo todas las normas jurídicas de orden público que apliquen, según el caso).

Ahora, se debe relacionar esta doctrina con el tema de la publicidad digital en las relaciones de consumo. Cuando el consumidor recepcione o perciba esta clase de mensajes los mismos deben ser válidos. Su validez depende de la naturaleza que tenga la publicidad. La publicidad es una forma de comunicación (es decir, es la transmisión de un mensaje de un emisor a un receptor) que puede ser meramente comunicativa o comunicativa e informativa. El factor determinante para la validez de la publicidad es que logre un acuerdo del lenguaje válido con el consumidor, es decir que éste sujeto la recepcione, perciba y comprenda válidamente. Condiciones que se logran si la empresa actúa con empatía frente al consumidor: la publicidad es para el consumidor. Solo así se forma un acuerdo del lenguaje válido.

Entonces, el derecho preventivo se obtiene cuando la empresa actúa con diligencia (mercantil) para determinar si su publicidad puede ser comunicativa o comunicativa e informativa, y si la forma que vaya a hacer es la que resulte más efectiva (es decir: eficiente y eficaz) para lograr el acuerdo del lenguaje. Generando que la publicidad (el ser) coincida con las normas de orden público y de autorregulación (deber ser jurídico) que le aplique, de acuerdo a las variables (formales y materiales) del caso. La publicidad válida es la que se hace a la medida de las variables del caso (las variables del caso son todos los elementos, de fondo y forma, del sistema publicitario involucrado, tanto en su diseño como en su modus operandi).

El derecho preventivo es la forma de materializar el derecho en cada caso. Se debe fomentar esta visión (en cualquier tema). Toda conducta humana debe cumplir el derecho que la rija. Esto logra calidad de vida. Lo importante es que se cuente con rigor teórico y habilidad para instrumentalizar (a  nivel formal y material) el derecho -todas las fuentes jurídicas, de orden público y de autorregulación, que sean vinculantes, válidamente- a la medida del caso. De hecho, la inteligencia artificial es un producto de alta pertinencia para hacerlo. Puede hacer el todo o algunas de sus partes. Su capacidad dependerá del estado del arte que esté vigente en cada caso. Claro está, los fundamentos jurídicos de su funcionamiento deben ser creados, y retroalimentados, por seres humanos que estudien y creen teoría jurídica que se enfoque en los criterios de validez y eficacia previamente establecidos (desde el enfoque de derecho preventivo que aquí se formula).

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