18 de Febrero de 2019 | 08:07

LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS

 

Herramientas para el texto

Mercantil

29 de Diciembre de 2008

Publicidad engañosa y mediación financiera

En la colaboración titulada “La reunificación de créditos de los consumidores” se ponía de relieve que se debía reflexionar acerca de la aparición de entidades cuyo propósito era financiar y/o refinanciar préstamos o intermediar en dicha finalidad, y ello como consecuencia lógica del desarrollo que en los últimos años ha sufrido el acceso al dinero en España. Desde luego, los empresarios o profesionales dedicados a tal objeto económico se encuentran también vinculados jurídicamente por las normas correspondientes a la hora de publicitar sus servicios, siendo buena prueba de ello la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 9 de julio de 2008.

Rafael Lara González,
Catedrático de Derecho Mercantil, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Pública de Navarra


Una Asociación de Consumidores y Usuarios de ámbito nacional formuló demanda en ejercicio de acción de cesación de publicidad engañosa en defensa de los derechos e intereses de sus asociados y difusos de consumidores y usuarios contra una entidad de mediación financiera. Se entendía por la actora como engañosa la publicidad inserta en la página web de la demandada que se encontraba estructurada en la forma de preguntas y respuestas, y en concreto, la que aparecía en las preguntas número 2 y número 3:

"2.- ¿Por qué no ir a un Banco directamente... ?

Vd. puede ir a un banco directamente, o acudir a nosotros que es como si fuera a varias entidades a la vez. Al colaborar con todas ellas, ponemos a su disposición todos sus productos y servicios, con el consiguiente ahorro de tiempo y dinero para Vd. Al mismo momento podemos preparar su expediente, enviándolo incluso a una entidad que no tenga oficinas en su ciudad.

Al disponer de capital privado y acuerdos con banca Extranjera podemos asumir más riesgo que su entidad habitual, especializándonos en casos difíciles y embargos.

3.- ¿Me costará más caro... ?

El asesoramiento que le prestamos es totalmente GRATUITO para Vd.

En la mayoría de los casos debido al volumen que gestionamos a nivel nacional, le podemos ofrecer mejores condiciones.

Nuestros honorarios están incluidos dentro del cómputo general del crédito".

La demandada se opuso al escrito rector de la litis negando el carácter ilícito de la publicidad. Sin embargo, antes de conocer del fondo de la cuestión controvertida se tuvieron que resolver dos aspectos planteados por la empresa de intermediación financiera. Así, la demandada opuso como excepciones tanto la falta de legitimación activa de la actora -puesto que no se hallaba incluida en el Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de Aragón- como la falta de legitimación pasiva -por carecer la demandada de la condición de anunciante, al hallarse vinculada por un contrato de franquicia con una mercantil financiera en virtud del cual dicha franquiciadora le imponía el contenido del mensaje publicitario-.

La primera de las excepciones fue acogida por el Juzgado que vio los autos en primera instancia, desestimando por ello la demanda con imposición de las costas a la actora. Dicha decisión fue revocada por la Sentencia de 25 de enero de 2008 de la propia Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que devolvió los autos al juzgado de primer grado (Juzgado de lo Mercantil) para que entrara en el conocimiento del asunto. En su nueva decisión, el juzgador a quo obvió de nuevo entrar en el conocimiento del fondo, esta vez estimando la falta de legitimación pasiva con el argumento dado por la demandada, a cuyo efecto destaca cómo en la cláusula 10 del contrato de franquicia que une a la demandada con la franquiciadora corresponde a ésta promover campañas publicitarias y establecer los contenidos de las mismas, hasta el punto de que la publicidad insertada en la página de la demandada se hallaba copiada de la página web de su principal, de todo lo que concluye que el interés de la demandada es un interés secundario que no es suficiente para justificar su legitimación pasiva. Contra dicha decisión se alzó la parte actora mediante el correspondiente recurso de apelación cuya resolución dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 9 de julio de 2008.

Legitimación activa

La Asociación de Consumidores y Usuarios actora alegó que su ámbito de actividad era supraautonómico y que se hallaba inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores dependiente del Instituto Nacional de Consumo, por lo que no le era preciso hallarse inscrita en el Registro Autonómico para ostentar la legitimación que la sentencia de primer grado le negaba. En efecto, no corresponde a las Comunidades Autónomas el reconocimiento de la legitimación procesal, sino a los Tribunales de Justicia, que no forman parte de la Administración Autonómica, y conforme a las leyes procesales que son competencia exclusiva del Estado en los términos del artículo 149.1.6ª de la Constitución Española y de la doctrina sentada, entre otras, por la STC 135/2006, de ahí que el texto autonómico de defensa de los consumidores y usuarios se remita en esta materia a la legislación aplicable.

En conclusión, la inscripción de las Asociaciones de Consumidores en los Registros correspondientes de las Comunidades Autónomas no puede ser entendida como un requisito para su válida constitución a los efectos de los artículos 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 22 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy Real Decreto Legislativo 1/2007), por lo que no se puede negar a las supraautonómicas inscritas en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores la legitimación para ejercitar la acción de cesación prevista en la Ley General de Publicidad ante los órganos judiciales radicados en una determinada Comunidad Autónoma.

Legitimación pasiva

Según se desprende del artículo 25 de la Ley General de Publicidad, la persona contra la que se ha de dirigir la pretensión de cesación la publicidad engañosa es el "anunciante", al que el artículo 10 de la misma norma legal define como "la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad", y al que las decisiones de los tribunales se han referido como el interesado en que los destinatarios del mensaje publicitario tomen nota de la información que el mensaje les procura (SAP Córdoba nº 217/2007 AC 2008, 148), o como el impulsor del mensaje ... con el fin de fomentar su contratación adquisitiva (STS de 26-7-1997 RJ 1997, 6306 y SAP Madrid nº 213/2007 AC 2007, 958).

En el caso, no es discutido que la publicidad se desarrolla en el ámbito territorial concedido en exclusiva a la franquiciada, por lo que es ella quien tiene el mayor interés en la misma, en tanto que es la destinataria directa del beneficio que procura, esto es, el fomento de la contratación de los servicios que presta como comerciante independiente que es todo franquiciado. Por ello que no pueden ser opuestas las relaciones contractuales derivadas del contrato de franquicia, ni que sea el franquiciador quien provee del material publicitado pues tales extremos son ajenos al concepto legal y jurisprudencial de anunciante. Y menos puede decirse que las cláusulas contractuales que obligan al demandado a insertar su publicidad puedan ser alegadas como justificación de la misma. En consecuencia con todo lo dicho, se estimó el recurso.

Cuestión de fondo: publicidad engañosa

Según dispone el artículo 4 de la Ley General de Publicidad "es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios". El reproducido recepto es trasposición del artículo 2.2 de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, conforme al que es engañosa: "toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor".

Para la comprensión del citado concepto han de ser tenidas en cuenta las circunstancias que señalan los artículos 5 de la Ley General de Publicidad y el artículo 3 de la mencionada Directiva, teniendo presente que debe atenderse al impacto que la publicidad provoca en un destinatario calificado como consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, según doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 16 de julio de 1998 (asunto C-210/96 TJCE 1998, 174) recogida en SSTS como las nº 622/2006 RJ 2006, 6081o 580/2007 RJ 2007, 3607, y sobre el que se ha afirmado que no sólo será publicidad engañosa la publicidad absoluta o parcialmente falaz, sino también la que, siendo exacta en un plano abstracto, es engañosa por inducir a error a los consumidores; de tal forma que es bastante la posibilidad de que la publicidad sea engañosa para que sea considerada como tal.

Examinando las pautas que da el artículo 5 de la Ley General de Publicidad para la posible calificación de una publicidad como engañosa, se aprecia que se refiere indistintamente a elementos objetivos (fecha de fabricación o producción, precio, identificación del productor, etc.), iguales para la generalidad de los consumidores, y subjetivos (resultados que pueden esperarse de la utilización del producto o servicio, idoneidad y novedad de los mismos, etc.), que dependen de cada destinatario y de las circunstancias en que adquiere el producto o utiliza el servicio. La doctrina establece una serie de parámetros interpretativos para determinar la inveracidad de una publicidad: a) Debe prevalecer la significación otorgada a la expresión publicitaria por los destinatarios de la misma, frente a la perseguida por el anunciante; b) El criterio interpretativo debe ser el del consumidor medio, no experto en la materia objeto del anuncio; c) Se debe aplicar el principio de indivisibilidad del anuncio, no pudiendo analizarse separadamente cada una de sus partes; d) Ha de tenerse presente tanto el tipo de prestación anunciada, como el medio publicitario empleado y el contexto social, económico y cultural en que se desarrolla la promoción; e) Como en todas estas materias, es de aplicación el principio general in dubio, pro consumatore.

Para la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, aplicando la doctrina anteriormente señalada sobre cómo ha de ser valorada la publicidad a los fines de su calificación o no como engañosa, es de ver que la misma se halla inserta en un medio, internet, de acceso general, y no destinado a un grupo de consumidores concreto caracterizado por su especial información, en oferta de unos servicios que pueden ser demandados por todos, y, en especial por aquellos que se hallan necesitados de refinanciación. Asimismo resulta de su texto que la primera noticia que llega al consumidor es la apariencia de una entidad financiera que ofrece un asesoramiento gratuito sin costes de refinanciación, lo que no se corresponde con la realidad, y sin bien es cierto que la lectura de los demás extremos incluidos en el anuncio facilitan alguna información adicional sobre las condiciones en que la demandada ofrece sus servicios, no lo hace con una fuerza capaz de contrarrestar el impacto de la gratuidad que ofrece al comienzo, al menos provoca un equívoco capaz de producir error en el consumidor, que puede ser inducido a formarse una idea contraria a las condiciones de la oferta publicitada, por lo que ha de ser calificada como engañosa a los efectos del artículo 4 de la Ley General de Publicidad conforme a la doctrina que destaca que la Ley de Publicidad introduce una subjetivación de la noción de engaño y cambia la prohibición basada en el respeto de la verdad por la prohibición de la inducción al error (SAP Madrid 30 de diciembre de 2002 y Barcelona de 29 de marzo de 2000).


Rafael Lara González,
Número de artículos del autor 26
Posicionamiento en el ranking de contenidos 87

Vote:
|| || || || |
Resultado:
58 votos
  • Comparte esta noticia en yahoo
  • Comparte esta noticia en technorati
  • Comparte esta noticia en digg
  • Comparte esta noticia en delicius
  • Comparte esta noticia en meneame
  • Comparte esta noticia en linkedin

Publica tus contenidos

Comparte opiniones, artículos y sentencias de actualidad con el resto de los profesionales del sector.

publicar | ¿Estás registrado?| Registrate

 
 

Hemos actualizado nuestra Política de Privacidad. Antes de continuar por favor lea nuestra nueva Declaración de Privacidad. Además utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar