Con excesiva frecuencia y de forma generalizada en la praxis de agentes y operadores del sector inmobiliario se configura como categoría contractual autónoma el contrato de arras. Y ello cuando en Derecho es bien sabido que la entrega de arras supone un pacto accesorio al de un contrato de compraventa que puede cumplir diferentes funciones: como mero anticipo del precio de un contrato ya perfeccionado -arras confirmatorias-, como cuantificación anticipada de unos perjuicios dimanantes del incumplimiento contractual -arras penales-, y confiriendo a cada una de las partes contratantes la posibilidad de apartarse libre y unilateralmente del contrato con las consecuencias prevenidas en el art. 1454 del CC -arras penitenciales-, esto es, debiendo perderlas el comprador si desiste del contrato o bien devolverlas por duplicado el vendedor si es él quien desiste o se aparta del negocio.
En el contrato de compraventa, opción y/o promesa de venta, las partes constituyen una relación jurídica fundada en la obligación de cumplimiento de aquello que acordaron sobre la base de la confianza general propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento obligacional. Ya anticipamos la conclusión que nos proponemos desarrollar: el título por el que se recibe el dinero, ya se considere un pago a cuenta en el marco de la promesa de venta, la compraventa o la prima del precio de la opción de compra, no conllevaba la obligación de entregarlo o devolverlo en el sentido típico del artículo 253 del CP, sino que, contrariamente, se integra en el patrimonio del vendedor o futuro vendedor generando para éste la obligación de cumplir lo pactado, por lo que su incumplimiento posterior no puede desplegar otros efectos que los propios que se reglamentan en el ámbito civil.
El TS de forma reiterada -véase STS. 912/2007, 6 de noviembre con cita de la doctrina que refleja la STS 923/2006, 29 de septiembre- nos reitera que se dualizan y distinguen en el delito de apropiación indebida dos etapas diferenciadas: La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración (ahora custodia 253 CP) o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. Recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. La STS 1261/2006, de 20 de diciembre, resulta clarificadora al establecer que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (SSTS 1566/2001, 4 de septiembre y 477/2003, 5 de abril).
Todo ello nos obliga a valorar si el pacto de arras incumplido se encuentra dentro de uno de esos títulos hábiles a efectos del delito; esto es, uno de aquellos que transmiten la posesión, pero no la propiedad sobre la cosa. Los títulos que la jurisprudencia ha ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión, administración ahora custodia), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. En consecuencia, se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias de 21 de julio de 2000, 11 de diciembre de 2001, 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002, entre muchas otras. En el contrato de compraventa (1445 CC) se identifican el comprador y el vendedor, identificando el objeto de la venta, su precio y, en su caso, la señal como parte del precio. Se perfecciona por el consentimiento de las partes, sin que haga falta la entrega de la cosa.
El título en la compraventa con pacto de arras, como se ha anticipado, que genera la relación jurídica entre las partes (vendedor y comprador) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de entregar, en otro momento del tiempo, el objeto cuya venta se hubiere convenido y abonar el precio pactado, así como de elevar a escritura pública el contrato privado en el plazo temporal y contractualmente establecido. La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de señal y parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes (promesa o contrato de compraventa) sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida.
La STS 1 de marzo de 2006, en este idéntico sentido declara que “es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse (…) en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar”.
Cuando se frustra el negocio jurídico por efecto del incumplimiento se está ante un incumplimiento civil de la obligación reglamentada por las partes, lo que, de suyo, excluye la tipicidad del comportamiento de la apropiación indebida, no se da el supuesto objetivo del delito, ya que el deber de devolución no tiene su origen en el propio título traslativo. La entrega se hace como parte del precio, sin que se predestine a una finalidad concreta que permita establecer que su no retención o desviación conlleve un reproche de tipo penal, lo que nos permitirá concluir en la atipicidad de la conducta que pueda derivar del eventual incumplimiento que es una cuestión puramente civil. La SAP Santa Cruz de Tenerife- sec.6ª nº 240/2023, es determinante en la descalificación del pacto de arras, al declarar: “Que el delito de apropiación indebida exige la previa existencia de un título hábil para generar una obligación de entrega o devolución de la cosa. Los términos del artículo 253 del Código Penal son taxativos. Si el título no genera dicha obligación no puede cometerse el delito. La jurisprudencia es precisa. Las arras no constituyen un título hábil a los efectos del artículo 253 citado. En la sentencia nº 417/2015, de 30 de junio, la Sala Segunda determina que la apropiación de las arras o señal de una parte del precio, aunque hayan de ser devueltas si se produce el hecho determinante de los efectos que se derivan de su prestación, no supone la comisión de un delito de apropiación indebida porque la cantidad entregada no tiene como finalidad esa devolución o entrega que sólo se producirá por frustración del negocio. Lo que excluye, por tanto, la posibilidad de continuar la persecución penal por falta de concurrencia de un elemento del tipo penal”.
En definitiva, por más que se esfuerce en tensionar el incumplimiento obligacional en la compraventa con pacto de arras, hay ausencia manifiesta de título hábil que posibilite la tipicidad penal del delito de apropiación indebida, pese a la excesiva frecuencia con que se acude a la vía penal para obtener soluciones reservadas al ámbito civil.
