La promoción inmobiliaria es una realidad cada vez más compleja e influida por el perfil, más bien financiero, de los nuevos inversores (i.e., fondos), que hace uso de figuras jurídicas procedentes de otras jurisdicciones (i.e., Development Manager, Promotor Delegado o Project Manager), que no están reguladas en España y conviven con los tradicionales agentes intervinientes en la edificación.
Estas nuevas figuras, particularmente el Project Manager, tendrán las facultades, obligaciones y competencias que les atribuya el contrato. además de estar sujetos a la responsabilidad contractual por incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de su contrato, podrían estar sujetos a la responsabilidad legal que la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) impone a los agentes. De esto último vamos a tratar aquí, dando pistas prácticas para evitar la responsabilidad del Project Manager (PM).
La LOE trató de proteger al máximo y dar certidumbre a los adquirentes de inmuebles (especialmente pensando en el comprador de vivienda) frente a vicios ocultos. Así, identifica como promotor a todo aquel que, en una construcción, decide, impulsa, programa y financia para sí o para terceros. Al promotor no se le exige ánimo de lucro ni ser profesional (i.e., pensemos en una fundación que puntualmente desarrolla un proyecto de viviendas tuteladas para sus beneficiarios) y responde solidariamente y, en todo caso, junto con el resto de agentes intervinientes (proyectistas, directores de obra, constructor u otros, como en su caso el PM). Así, el artículo 17.4 LOE extiende la responsabilidad del promotor a quienes actúen como tal bajo la forma de figuras análogas, como es el PM.
¿En qué casos se produce esta extensión de responsabilidad?
El Project Manager no es una figura regulada legalmente en el Derecho Español y su intervención en el proceso edificatorio no es obligatoria. No aparece relacionado por tanto entre los agentes de la edificación cuya actuación regula la LOE (y ello a pesar de que regula las atribuciones de otros intervinientes como entidades de control de calidad de la edificación y suministradores).
Para determinar cuándo cabe atribuir al Project Manager la condición de agente de la edificación, hay que considerar el caso concreto y atender a las obligaciones, facultades y responsabilidades que el PM ha asumido en su contrato.
La jurisprudencia suele fundar la atribución al PM de responsabilidad como agente de la edificación cuando (i) actúa independientemente en el proceso de la edificación de acuerdo con el artículo 8 LOE y (ii) su intervención en la obra es decisoria sobre los elementos esenciales del proceso edificatorio, en virtud de las obligaciones contractuales o por actos propios.
Así, la jurisprudencia ha considerado que el Project Manager es responsable como agente cuando ostenta una autonomía para adoptar decisiones técnicas, como la verificación de certificaciones de obra (i.e., elige a la Dirección Facultativa, ordena pagos aprobando certificaciones no firmadas por la Dirección).
En cambio, se ha considerado que no tiene condición de agente cuando desarrolla funciones puramente administrativas, tipo gestión de documentación, lo que actualmente –a mi modesto entender– no aclara mucho la cuestión, pues no se corresponde con la realidad de la actividad del PM en España, cuya intervención es mucho menos burocrática y más cualificada, tipo asesor técnico que va más allá del control documental e incluso del control de costes.
Si el PM gozaba de poder decisorio delegado por el promotor, controlando la dirección técnica de la obra, participaba de funciones propias del promotor, como la dirección económica, dirección de ejecución y del control de calidad, con tal autonomía y sustantividad que reunía las características de un agente de la edificación y, por ello, le es imputable su responsabilidad.
Como agente de la edificación, el PM responde ante el promotor y frente a los ulteriores adquirentes, en este caso solidariamente con el promotor (y otros agentes en su caso). Ello supone que el plazo de prescripción respecto a la responsabilidad del promotor será el único que se interrumpa incondicionalmente cuando el resto de los agentes intervinientes sean llamados a un proceso por defectos constructivos. La solidaridad no impide el derecho de repetición del promotor.
No conviene olvidar que, además de intentar reclamar contra el PM considerándolo agente, con base en la LOE, el PM responde como cualquier prestador de servicios del adecuado cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En el caso de defectos constructivos, los tribunales admiten la posibilidad de acumular a la acción de responsabilidad vía LOE (que, como hemos visto, podría no triunfar si no concurren los requisitos que hemos señalado) las acciones de responsabilidad contractual por defectos constructivos.
En todo caso, lo relevante para el PM, a efectos de prevenir que se le atribuya la condición de agente de la edificación, será regular adecuadamente en el contrato con el Promotor sus obligaciones, facultades y responsabilidades, de modo que su intervención se configure como la de un asesor sin capacidad decisoria relevante. Y que la efectiva actuación del PM y su equipo no se extralimite. En la siguiente entrega desarrollaremos cómo llevar a cabo una efectiva regulación contractual que proteja al PM de potenciales responsabilidades.
