El Enfrentamiento entre la Ley y moralidad en las Ejecuciones Hipotecarias

Por su parte, el Estado y en segundo plano la Banca, no están acabando de dar soluciones acorde con la realidad social. Ahora se ha creado el Banco Malo, como vehículo para proteger al Sector Bancario, de manera que el Estado asuma todos aquellos productos tóxicos, entre ellos, "los pisitos".  El Estado comprará los créditos con alta probabilidad de resultar poco rentables para el Banco. Los comprará a un precio entre el valor de mercado y el valor contable del activo.

Pero, ¿solucionará esto de raíz el problema?

Bajo mi punto de vista, y a nivel legislativo, deberían producirse dos modificaciones importantes en cuanto al régimen tanto contractual como de tasación y subasta.

• En cuanto al régimen contractual, considero que existe una clara falta de información suficiente por parte de la Entidad Bancaria a la hora de suscribir una Hipoteca.

Existe una clara desproporción entre los artículos 105 de la Ley Hipotecaria, enmarcado en el 1911 del Código Civil y el olvidado artículo 140 de la Ley Hipotecaria.

Es por tanto que, el cliente, desde que suscribe una escritura hipotecaria se ve asumido en un desequilibrio contractual que le afectará durante toda la vigencia del contrato y posteriormente al mismo, tras su resolución. Puede llegar a responder con su patrimonio futuro sobre una deuda nacida en el mismo.

Sin embargo, por su parte, el artículo 140 de la Ley Hipotecaria da la posibilidad de pacto en contrario, es una norma dispositiva que da posibilidad a que en el momento de la formalización del contrario, el cliente sepa, desde un primer momento que puede limitar su responsabilidad al bien hipotecado. La realidad, sin embargo, ha sido muy distinta.

La Jurisprudencia se ha mantenido firme en cuanto a la disposición de dicha cláusula y al hecho de que las partes no la mencionen, en concreto señalando que no se puede considerar abuso de Derecho por parte de la Entidad Bancaria. Señala la Sentencia nº 829/2008, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

"Ello sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la Ley Hipotecaria la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor. El pacto permitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley, "no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1.911 del Código civil"

• Por otro lado, existe un sistema de tasación y subasta muy beneficioso para el Banco.  Desde que llega el momento de la Ejecución, el cliente se ve desamparado, pues no tiene causas legales reales donde acogerse. Debe la cuantía y lo único que puede hacer, para enervar esa situación, es pagar lo debido. No puede oponerse, es decir, no existen causas de oposición reales, sino básicamente formales. El artículo 695 de la LEC (Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, error en la determinación de la cantidad exigible y sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo) no da posibilidades a su defensa.

La tasación a efectos de subasta descrita en la Escritura Hipotecaria será tenida en cuenta como máximo en un 60%, a pesar de que el borrador de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se llevó en su día al Congreso hablaba del 70%. Ese porcentaje será el que en último término responda de todo el capital pendiente, más los intereses ordinarios, de demora y las costas.

Delante de todo este marco, de auténtico malabarismo social, considero que no queda más remedio que plantearse, sea desde el punto o institución que sea, qué está pasando y si las leyes deben hacer uso de su interpretación social y erradicar este panorama desolador, pues las ejecuciones están aumentando considerablemente, y como se nos viene alertando desde la Asociación de afectados por embargos y subastas (Afes), el sector social que más está incrementando ese porcentaje (hasta un 200%) es de las familias y empresas con rentas más altas.

Se necesita hacer una interpretación social rápida de las normas procesales, hipotecaria, y enervación, así mismo se debería exigir a las Entidades de Crédito mayores obligaciones en cuanto a la diligencia a la hora de contratar productos, a través de estudios y test de idoneidad a los clientes, veraces y eficaces, que delimiten exactamente cuál es producto que se desea, fijando un contrato entre ambas partes, acorde con los intereses y expectativas de ambos.

Somos el único país de nuestro entorno que no cuenta con auténticas leyes de insolvencia o de "segunda oportunidad". El código de Buenas Prácticas vigente (Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos) es completamente irreal, pues además de ser meras recomendaciones para que los Bancos lo apliquen, el cliente debe encajar dentro del listado fijado en el mismo. Es por tanto, prácticamente inaplicable.

En países como Francia, ya se abordaron estos aspectos en el año 1989, en su Código de Consumo. En el mismo se detallan los procedimientos de sobrendeudamiento y de restablecimiento personal para particulares.

Cuando el deudor lo es por problemas sobrevenidos o bien ha asumido deudas excesivas sin tener conciencia de ello, se puede dirigir a una Comisión formada por miembros de la Administración, la banca y asociaciones de consumidores que media entre entidad y deudor, proponiendo un plan de pagos o de recuperación y puede solicitar al juez la suspensión de las ejecuciones iniciadas.

A su vez se proponen quitas, esperas, creación o sustitución de garantías, condonación de parte de la deuda.

Si no llega a conseguir un acuerdo, la Comisión puede proponer aplazar el pago, reducir tipos de interés o cancelar deudas, incluidas las fiscales. La institución va más allá, y puede valorar el grado de imprudencia o negligencia de la banca al conceder el crédito y penalizar si lo ha dado con alto riesgo.

En el caso de Alemania, la Ordenanza de Insolvencia prioriza la solución a través de negociación, frente a la liquidación.

El Ordenamiento alemán, sin duda se ha fijado en el Derecho Estadounidense y en la posibilidad de una "Segunda Oportunidad" para iniciar nuevas actividades sin lastres económicos de anteriores endeudamientos, sobre todo cuando obedece a causas ajenas al endeudado.

Se da un plazo de hasta seis años de buena conducta y, si el deudor no consigue pagar pero se extrae un esfuerzo por su parte en obtener recursos, el juez le libera de la deuda. No podrá recurrir a esta posibilidad durante los 10 siguientes años.

Como claramente podemos concluir, después de este mini estudio comparado, es que nuestro Código de Buenas Prácticas, a parte de tardío en el tiempo, es una tímida aproximación.

Sin duda, una vez más demostramos ser un País que le gusta jugar en Primera División, cuando todavía arrastramos un retraso legal, social e interpretativo profundo. No se trata de que el ciudadano se desentienda de sus obligaciones ni desde que el legislativo se favorezca ni incentive a empeorar una situación generada por todos, tan sólo es cuestión de dedicación, creencia e interpretación. La labor del jurista es ahora clara, abandonar el corsé de justiciero positivista y sacar el lado hermenéutico más allá de la literalidad de la norma.