- “Esta ley pretende contribuir también a la lucha contra la corrupción pública y privada”
- “Todas las personas jurídicas deben contar con un canal de denuncias”
José María Ayala de la Torre y José Miguel Bueno son los autores de La protección del informante en el derecho español (Aranzadi). Ambos, juristas de reconocido prestigio, son Abogados del Estado en excedencia y socios de Ayala de la Torre Abogados, firma especializada en solución de conflictos especialmente complejos, también conocidos como heavyweight disputes. Además, José Maria Ayala, socio director de la firma, ha dirigido y coordinado la comisión legislativa de transposición a la normativa española de la directiva de protección del informante. Esta obra, que ofrece un estudio sistemático de la protección del informante o denunciante en la Directiva 2019/1937, analiza el ámbito personal y material de aplicación, los distintos canales o vías de denuncia, medidas de protección, represalias que pueden resultar como consecuencia de la denuncia, así como ayudas durante el procedimiento y asistencia jurídica, programas de clemencia, premios, confidencialidad y anonimato de la denuncia; analiza asimismo la eficacia de la Directiva con independencia de su trasposición; la Ley 2/2023 de 20 de febrero de trasposición de la norma al ordenamiento interno, la normativa de las CCAA, derecho comparado y la protección del denunciante al margen de la directiva (organismos ad hoc, como CNMC y CNMV y órganos judiciales).
¿Qué objetivos tiene esta ley?
JM Ayala: La Ley 2/2003 -que transpone la Directiva de la Unión Europea 2019/1937- pretende proteger al ciudadano que informe tanto de infracciones al Derecho de la Unión Europea (UE) como al que lo haga de infracciones graves (administrativas o penales) a las normas españolas, siempre que siga los canales previstos en la ley: el canal interno, el canal externo e, incluso en algunos casos, la revelación pública. Es decir, que la Ley pretende contribuir también a la lucha contra la corrupción pública y privada protegiendo al informante para que, de esta forma, puedan aflorar comportamientos reprobables tanto en el ámbito de las empresas como en el de las Administraciones Públicas.
¿Era necesaria esta ley para transponer una directiva de la Unión Europea?
JM Bueno: Sí, era necesaria porque en España, aunque existían algunas regulaciones sectoriales en el ámbito financiero y en el de defensa de la competencia, faltaba una regulación general que protegiera a las personas que desean informar sobre conductas gravemente irregulares. La Directiva 2019/1937 debía haberse transpuesto en el plazo de dos años desde su entrada en vigor, es decir, con anterioridad al 17 de diciembre de 2021. España no lo hizo en plazo lo que ha supuesto que la Comisión Europea la haya demandado ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), junto con otros Estados miembros en la misma situación.
JM Ayala: En los meses en los que la Directiva ha estado en vigor pero sin haber sido transpuesta a nuestro ordenamiento cabe preguntarse si ha podido tener algún efecto y ser invocada por los particulares en España. En mi opinión, la respuesta es negativa porque esta directiva no permite la creación de nuevos derechos sin la intervención de los Estados miembros y no tiene, por tanto, efecto directo por no crear un verdadero estatuto de protección del denunciante.
La ley ¿se limita a transponer la directiva o va más allá? ¿En qué puntos va más allá?
JM Ayala: La ley va más allá que la Directiva. En cuanto a la materia “denunciable” concede a los informantes protección no sólo cuando denuncian infracciones del Derecho de la Unión Europea, sino también cuando denuncian delitos e infracciones administrativas en general, siempre que sean graves. En cuanto a la protección que concede contempla protección frente a represalias, ayudas al denunciante y también programas de clemencia para no sancionar a quienes, habiendo participado en la infracción denunciada, aporten informaciones relevantes para sancionar la conducta ilícita. Y en cuanto a la forma de exteriorizar la denuncia, la Ley prevé expresamente la posibilidad de que sea anónima, posibilidad que la Directiva permitía a los Estados miembros, sin obligarlos a que aceptaran las denuncias anónimas.
¿Es tan preocupante la corrupción en España como para incluir en esta ley la lucha contra la corrupción?
JM Bueno: La corrupción pública implica desafección de la ciudadanía por las instituciones y genera un problema de falta de confianza que repercute en la seguridad del tráfico y en la propia economía de mercado. Y la corrupción entre particulares (incluida ya en el Código Penal tras la reforma de 2010 que introdujo también la responsabilidad penal de las personas jurídicas) supone indudablemente un incremento de costes y precios y una peor calidad de los bienes y servicios que las empresas ofrecen al mercado.
¿Por qué se aceptan las denuncias anónimas? ¿Con qué límites o controles? El anonimato ¿no puede conducir a denuncias malintencionadas y sin fundamento? ¿Qué consecuencias puede tener para el informante una denuncia sin fundamento?
JM Bueno: La denuncia anónima está prevista en la Directiva aunque no obliga a que los Estados miembros la admitan. El legislador español ha optado por contemplar esta posibilidad porque puede ser necesaria en algunos casos para una protección efectiva del denunciante pero esta posibilidad exige, como contrapartida, que se proteja al denunciado. Por eso la ley española contempla y reconoce las mismas garantías al denunciado que al denunciante para evitar que proliferen denuncias malintencionadas y profesionales de la denuncia. En primer lugar, se regula un trámite de inadmisión de la denuncia, suficientemente flexible como para permitir a la empresa en el canal interno (o a la Autoridad Independiente, en su ámbito de actuación) inadmitir de plano denuncias infundadas, no veraces o carentes manifiestamente de fundamento. Esta inadmisión tiene efectos trascendentales, dado que el denunciante queda desprovisto de la protección en estos casos, con todo lo que ello conlleva. De ahí, la importancia de los procedimientos internos de las compañías, que deben contemplar estos supuestos de inadmisión y aplicarlos con rigor para que el sistema no se llene de denuncias infundadas o irrelevantes. La labor de un asesor externo puede ofrecer seguridad y tranquilidad al responsable del canal interno de denuncias para decidir inadmitir las que no lo merecen. En todo caso, la ley contempla como infracción muy grave comunicar o revelar públicamente información a sabiendas de su falsedad.
¿Qué obligaciones inmediatas deben asumir las empresas para aplicar esta ley? ¿Se aplica a todas las empresas con independencia de su tamaño? ¿Pueden ser sancionadas las empresas si incumplen alguna obligación?
JM Ayala: Todas las personas jurídicas deben contar con un canal de denuncias. Ya en 2010 y 2015, la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas trajo consigo que las empresas que quisieran beneficiarse de la exención o atenuación de su responsabilidad penal debieran contar con un canal de denuncias como parte de un programa de prevención de delitos. Pero no existía obligación de tener un canal de denuncias. Ahora sí: en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la norma las empresas de más de 250 empleados deben tener un canal de denuncias; y las de más de 50 empleados, antes del 1 de diciembre de 2023. Las entidades del sector público, tengan forma de Administración o de sociedad mercantil, deben contar en todo caso con un canal de denuncias. La falta de implementación del canal es sancionable como infracción muy grave, con consecuencias importantes desde el punto de vista económico (hasta un millón de euros de sanción) y reputacional (la posibilidad de que se llegue a publicar en el BOE la resolución sancionadora).
¿Cómo se articulan el canal interno y el externo por los que pueden presentarse las denuncias?
JM Ayala: La Directiva daba prioridad al canal interno, pero la ley no distingue: el informante puede acudir a uno u otro.
¿Es posible que el informante acuda a los medios de comunicación? ¿Está también protegido en estos casos?
JM Bueno: La Ley, como la Directiva, contempla la posible revelación pública de los hechos cuando los canales interno y externo fallen, o cuando exista un temor fundado a que no funcionará uno ni otro. En ambos casos se admite la denuncia anónima, lo cual es, probablemente, excesivo porque resulta difícilmente imaginable en un Estado miembro de la UE que no funcione el canal externo independiente. El informante está igualmente protegido en este caso que es muy excepcional porque exige que haya un peligro inminente o grave para el interés público, o riesgo de represalias.
¿Qué consecuencias puede tener la aplicación de la ley para el funcionamiento de las empresas, para la economía española, para los informantes…?
JM Ayala: Además de la necesidad de contar con un canal de denuncias, para que la norma funcione es preciso que las empresas no sólo no tengan temor al sistema que establece esta nueva norma, sino que estimulen el proceso de denuncias cuando procedan, pues forma parte de la política de compliance (cuya finalidad es que una entidad cumpla con sus obligaciones), y ello exige un compromiso por parte de la dirección de la empresa. Por ello, dotarse de los medios necesarios para cumplir la norma (instrucciones que regulen los procesos, órganos ad hoc para canalizar la denuncia, externalización del canal, en su caso, contar con asesores independientes externos a quienes se encargue informe sobre inadmisión de denuncias, etc.) favorecerá el buen gobierno y la reputación de la compañía.
JM Bueno: La norma busca hacer más efectiva la prevención de conductas irregulares y mejorar la reputación de las empresas, avanzando en el concepto de “buen ciudadano corporativo”. Lo reputacional afecta a la marca de la compañía y eso se traduce en un intangible (frecuentemente calculado como el 25% de su fondo de comercio) susceptible de rentabilidad económica y social corporativa.
¿Qué interés tiene la creación de una Autoridad Independiente de Protección del Informante?
JM Bueno: La Directiva dejaba libertad a los Estados miembros para determinar qué organismo o autoridad debía gestionar las denuncias como canal externo y proteger al denunciante. En concreto citaba a jueces, fiscales, el defensor del pueblo u otras autoridades existentes o de nueva creación. Acertadamente, a mi juicio, el legislador ha optado por crear una nueva autoridad independiente encargada tanto de gestionar el canal externo de denuncias como de adoptar medidas de protección del informante e imponer sanciones que sean consecuencia de infracciones previstas en la norma. Como crítica diremos que tras calificar a la Autoridad como independiente, el legislador ha atribuido al Gobierno el nombramiento de su Presidente, lo que hace “menos independiente” a la Autoridad: hubiera sido preferible que el nombramiento recayese en las Cortes Generales.
¿Qué partido pueden sacar las empresas de la aplicación de la nueva ley?
JM Ayala: Las empresas deben tomar la nueva ley como una gran contribución a la mejora de su buen gobierno, lo cual redundará en una mejora de la reputación de la compañía.
