GS Abogados & Asesores, con sedes en Sevilla y Écija:
Logra un triunfo frente a la entidad bancaria CAIXABANK S.A. en materia de «cláusula suelo´´. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Écija dictó Auto el 12 de Junio de 2014, por el que: dispone acceder a la solicitud de medidas cautelares adoptando la siguiente:
La suspensión cautelar de la eficacia de la cláusula relativa al límite mínimo al tipo de interés (" cláusula suelo"), incluida en el contrato de préstamo hipotecario, en el que se subrogó la actora por escritura pública otorgada el 2 de febrero de 2008 en Écija, ante el Notario X.
La medida se adoptará previa prestación de caución de x € por parte de la demandante.
Se condena a Caixabank, S.A. al pago de las costas de este incidente.
Los fundamentos en que se ha basado el Juzgado han sido los siguientes:
Los artículos 721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan el procedimiento de adopción de medidas cautelares, debiendo destacar en primer lugar el art. 726 LEC que establece las características de estas medidas, resumidas por la Jurisprudencia en las siguientes:
Su provisionalidad porque se mantendrán mientras cumplan su función de aseguramiento.
Su instrumentalidad porque están preordenadas a una resolución definitiva, sí, como afirma la doctrina, el proceso es un instrumento para la aplicación del derecho sustantivo, la medida cautelar tiende a asegurar aquella preventivamente y necesita del proceso declarativo y de ejecución para poder existir.
Su temporalidad, por su propia naturaleza instrumental, porque se extinguirán o alzarán en cuanto desaparezcan los motivos que sirvieron de presupuesto para su adopción.
Por último, su variabilidad ya que se modificarán, en cuanto se alteren los presupuestos que se tuvieron en cuenta para su adopción" (AAP Sevilla 182/08 secc. 5 16 Sept)".
Estas características de las medidas cautelares no deben confundirse con sus requisitos, que regula el art. 728 LEC y que son tres:
- La apariencia de buen derecho o "fumus bonis iuris".
- El peligro por la mora procesal o "periculum in mora"
- Caución, ofrecida por el solicitante de la medida cautelar.
De estos tres requisitos, los que realmente nos permiten evaluar sí procede o no la adopción de la medida cautelar son los dos primeros, dado que el ofrecimiento y la prestación de caución es un requisito de eficacia, que no los presupuestos que exige el ordenamiento jurídico como bases de la medida cautelar. Debemos pues analizar qué se entiende por apariencia de buen derecho y por peligro por la mora procesal.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, la Jurisprudencia entiende que esta apariencia existe cuando "la pretensión que se ejercita teniendo en cuenta su contenido y soporte probatorio, cuando se ejercita la acción, permita presumir unas expectativas de admisión de la pretensión deducida, pero que como nos dice la STC de 10-2-92 no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido; para lo cual es necesario que el solicitante presente, como exige el artículo 728-2 de la LEC, datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, sin que en ningún caso pueda sustituir al juicio principal, aunque en defecto de justificación documental el solicitante podrá ofrecerla por otros medios" (AAP Sevilla Secc 5 11 de Julio de 2003).
Para que se aprecie la existencia de peligro por la mora procesal es necesario que exista "un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de inefectividad del derecho. En principio, se deberá tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio o que retrasara excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido. Para ello, será necesario valorar que existe un peligro real, patente e inminente que se acredite, al menos, indiciariamente, y que va a provocar que la efectividad de la sentencia no sea posible ni siquiera a través del resarcimiento de daños y perjuicios. En definitiva, se trata de evitar que esa mora o retraso de la decisión judicial pueda comportar que llegue tarde o sea inútil.
Establecidos ya los requisitos y presupuestos de la medida cautelar, se trata ahora de comprobar si las mismas concurren en el supuesto concreto que analizamos. Por lo que se refiere a la medida a adoptar, se ha solicitado la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario dado que en el pleito principal se pide la declaración de tal cláusula como nula por abusiva. La medida de suspensión de una actividad se haya recogida, como ya se ha indicado, en el elenco de medidas cautelares que proporciona el art. 727 LEC, por lo que se trata de medidas previstas en la LEC y por tanto, no habría obstáculo para su adopción.
Respecto al fumus bonis iuris, entendido como esa valoración previa e indiciaria de la existencia de una expectativa favorable a la pretensión ejercitada por el actor, de la documentación aportada con la demanda ha quedado acreditada la subrogación de la actora en el préstamo hipotecario y la existencia de la llamada cláusula suela en la escritura original de constitución de hipoteca, cláusula que si bien la actora al subrogarse en la hipoteca manifestó conocer y aceptar, no ha sido hasta el aumento de la cuota hipotecaria cuando se ha dado cuenta de la existencia de tal cláusula, sin haber podido obtener copia de la escritura de constitución de la hipoteca hasta que ha reclamado ante la entidad demandada. Por esa razón, dado su desconocimiento de dicha cláusula y teniendo en cuenta que en determinadas condiciones, la "cláusula suelo" ha sido declarada nula por los Tribunales, estima la demandante que se da ese presupuesto de apariencia de buen derecho, siquiera de forma indiciaria y sin que sea entendida como un prejuzgar el fallo del proceso principal, por lo que se entiende cumplido este requisito de las medidas cautelares.
Queda, por tanto, valorar si hay peligro por la mora procesal, es decir, si el tiempo preciso para el desarrollo del proceso principal puede provocar que se frustre el contenido de la sentencia que finalmente se dicte, dado que la cláusula impugnada sigue vigente hasta tanto se resuelva sobre su nulidad, generando los respectivos intereses.
Además de la prueba propuesta y en apoyo de la pretensión aducida, se ha hecho referencia a la Jurisprudencia que admite tal medida en el sentido indicado por la actora, si bien, existen igualmente resoluciones que se oponen a la adopción de la medida interesada, siendo siempre en el análisis del periculum in mora cuando los Tribunales se han decantado por estimar o rechazar la pretensión planteada. Cierto es, como muchas de las resoluciones indican, que en principio, la demandada es una entidad solvente, que, en principio, no tendría problemas para devolver las cantidades abonadas por la actora en el caso de que se declare la nulidad de la cláusula. Igualmente, mantener la cláusula impugnada supone el aumento de la cuota hipotecaria, cabiendo la posibilidad de que la demandante, con una cuota sometida a las fluctuaciones del tipo de interés pueda no hacer frente a la misma, con las consecuencias que ello podría tener, aunque ninguna de esas dos hipótesis han quedado acreditadas, estimamos que debe admitirse la solicitud hecha, acordando la suspensión de la aplicación de la llamada "cláusula suelo".
