La futura reforma de la ley concursal, sujeta a debate parlamentario en el Congreso, perfeccionará la reforma efectuada mediante real decreto ley de 27 de marzo de 2009, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal.
Como se relata en la exposición de motivos, la reforma de la ley concursal que ahora se pretende llevar a cabo no es radical ni supone un giro copernicano del texto legal vigente. Ello no impide que la reforma pueda considerarse global pues introduce importantes modificaciones que pretenden tanto corregir errores de enfoque detectados en la práctica como colmar las lagunas de la ley. En definitiva, supone una actualización integral del derecho concursal español, profundizando en las "alternativas" al concurso, a través de los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación. Este aspecto es importante, dado que los institutos preconcursales supondrían una importante modificación de la ley concursal por proveer a la empresa en dificultades de un mecanismo que le permite alcanzar un acuerdo con la mayoría de sus acreedores, sin tener que acudir a un procedimiento concursal. Con ello, además se subsanan deficiencias que la ley concursal presentaba en comparación con las leyes de otras jurisdicciones, como por ejemplo Inglaterra y Gales. En este sentido, cabe mencionar el scheme of arrangement de la ley inglesa al que sociedades de otras jurisdicciones, entre ellas las sociedades españolas La Seda de Barcelona y Metrovacesa, han recurrido recientemente para alcanzar un acuerdo con sus acreedores, fuera de un procedimiento concursal.
Este artículo pretende proporcionar al lector un resumen de los institutos pre concursales incorporados en la ley concursal y una breve síntesis de los puntos básicos del referido scheme of arrangement.
Acuerdo de refinanciación
El proyecto de reforma de la ley concursal introduce la posibilidad de alcanzar un acuerdo de refinanciación, al margen del procedimiento concursal, cuando este reúna los siguientes requisitos estipulados en el modificado apartado 6 del artículo 71:
1º Que haya sido aprobado por acreedores cuyos créditos representen al menos el 75% del pasivo en el momento de adopción del acuerdo.
2º Que el acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado por el registrador mercantil.
3º Que en virtud del acuerdo se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones (mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas).
4º Que responda a un plan de viabilidad a corto y medio plazo.
5º Que haya sido formalizado en instrumento público.
Cuando el acuerdo de refinanciación cumpla con lo anterior y cuente con el apoyo de acreedores financieros que representen al menos el 75% del pasivo en el momento de la adopción del acuerdo, de conformidad con la modificada disposición adicional cuarta, la sociedad deudora podrá solicitar la homologación judicial ante el juez mercantil. Adicionalmente, puede solicitar la paralización de ejecuciones singulares.
El juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron. Desafortunadamente, el proyecto introduce el término de sacrificio desproporcionado sin proporcionar una definición, lo que permite predecir dudas de interpretación y valoración de dicho concepto. La homologación permite extender los efectos del acuerdo a otros acreedores, aunque se hubieran mostrado en contra o no hubieran participado en el acuerdo. De lo anterior se exceptuarán los acreedores dotados de garantía real. Cabe hacer hincapié en que la extensión de los efectos del acuerdo a los acreedores disidentes solo se refiere al plazo de espera de los créditos, sin hacer referencia a otros instrumentos como quita, transformación de deuda en capital, etc.
Los acreedores disidentes tendrán derecho a impugnar la homologación, dentro de los diez días siguientes a la publicación de la resolución de homologación en el BOE. La impugnación únicamente podrá basarse en la no concurrencia del porcentaje exigido para la homologación y a la valoración de la desproporción del sacrificio exigido. El acuerdo homologado producirá sus efectos desde el día siguiente a su publicación en el BOE, sin posibilidad de suspensión.
Scheme of arrangement
Por otro lado, el scheme of arrangement es un procedimiento regulado en el Companies Act 2006 que permite a una compañía alcanzar un acuerdo con sus acreedores. Ese acuerdo puede consistir, entre otros, en la reestructuración de la deuda o en la transformación de la deuda en capital. No se trata de un procedimiento concursal formal pero es utilizado en la práctica en situaciones de pre-insolvencia con el fin de prevenir o eludir la insolvencia de una compañía. El acuerdo tiene que estar sancionado por el juez mercantil (Companies Court) y será vinculante para todos los acreedores, incluidos los que no votaron a su favor, sin establecer limitaciones en cuanto al alcance de los efectos del acuerdo como hace el proyecto de reforma de la ley concursal. Por tanto, en caso de que la mayoría de acreedores votaran a favor, habiéndose cumplido los otros requisitos previstos por la ley, la aprobación judicial del acuerdo puede imponer a una minoría disidente un acuerdo de refinanciación con la consiguiente modificación de sus créditos. La ley inglesa, básicamente, exige el voto en la junta de acreedores, convocada por el juez, de una mayoría numérica de los acreedores que representen como mínimo el 75% en valor del pasivo. El juez dispone de facultad discrecional al decidir sobre la sanción del acuerdo. La resolución que sanciona el acuerdo producirá efectos con la presentación de una copia de dicha resolución ante el Registrar of Companies of England and Wales.
A la espera de la aprobación de la reforma, afectada por la demora en el tiempo y las dificultades técnicas y parlamentarias, queda pendiente de conocer la redacción final de las normas que regulan este nuevo instituto preconcursal y, sobre todo, ver su impacto y aplicación en la práctica jurídica. Asimismo, sería recomendable que nuestro sistema estableciera unos requisitos más laxos para la aprobación del acuerdo, pues de lo contrario obliga al juez a hacer un control de legalidad, sobre la base del concepto de "sacrificio desproporcionado", que genera mucha inseguridad y dificulta su negociación en la práctica.
