¿Pueden abstenerse los miembros de un órgano colegiado de la Administración? La Ley 40/2015 prohíbe abstenerse a determinados miembros de órganos colegiados, concretamente a los funcionarios que son miembros natos de un órgano de la Administración General del Estado. Pero esta prohibición de abstención en la votación ¿podría suponer una prohibición de abstenerse en el procedimiento? Veamos la cuestión:
El régimen de funcionamiento de los órganos colegiados prevé que los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos (art. 17.5 Ley 40/2015). Esto nos lleva inmediatamente a pensar que tiene que haber más votos positivos que negativos, pero nos plantea la duda de si se permite la abstención.
La norma básica nos dice que cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos (art. 17.6 Ley 40/2015), por consiguiente, parece evidente que se permite la abstención, como regla general. Teniendo además importantes efectos sobre la responsabilidad.
Partiremos de la base de que no hay normas específicas del órgano colegiado al respecto, ya que de haberlas tendríamos que estar a las mismas.
Debemos distinguir, no obstante, entre dos tipos de abstención:
La Ley 40/2015 nos habla de una abstención en el procedimiento administrativo, que en sentido estricto permite que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias tasadas (que se señalan en el art. 23.2 Ley 40/2015) se abstengan de intervenir en el procedimiento, comunicándoselo a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. La RAE recoge expresamente como segunda acepción esta circunstancia: En los procedimientos judiciales o administrativos, acto mediante el cual la autoridad o el funcionario llamado a resolver un asunto se aparta de su conocimiento por tener alguna relación con el objeto de aquel o con las partes que intervienen.
También existe otra abstención en la votación de los acuerdos. La RAE igualmente refleja en su segunda acepción del verbo “abstenerse”: No participar en algo a que se tiene derecho, p. ej., en una votación.
Y aquí se plantea una primera duda; en una interpretación literal del precepto ¿podría un miembro de un órgano colegiado abstenerse al margen de las causas tasadas previstas para la abstención? En la opinión de este autor sí puede haber una abstención en la votación de un órgano colegiado, sin que se den las circunstancias de “abstención y recusación” en el procedimiento (art. 23), pero habrá que tener en cuenta si es o no “miembro nato” del órgano (19.3 c) Ley 40/2015), al menos en los órganos colegiados de la Administración General del Estado. Los miembros natos son aquellos que no tienen que ser elegidos, como ocurriría en el caso de los miembros electos, sino que ocupan el puesto por razón de su cargo, y que, como veremos, no podrán abstenerse en las votaciones en determinadas circunstancias.
En el caso de los órganos colegiados en la Administración General del Estado (aplicable de forma directa a éstos y no a todas las AAPP -STC 50/1999-) se prevé que sus miembros deberán ejercer su derecho al voto y formular su voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican (19.3 c) Ley 40/2015). No podrán abstenerse en las votaciones quienes, por su cualidad de autoridades o personal al servicio de las Administraciones Públicas, tengan la condición de miembros natos de órganos colegiados, en virtud del cargo que desempeñan. La imposibilidad de abstenerse de los miembros natos de los órganos colegiados de la Administración General del Estado solo puede referirse a la abstención en el voto, pues no sería coherente que incurriendo un miembro en alguna de las causas que se señalan en el art. 23.2 Ley 40/2015, no se abstuviera en el procedimiento, pudiendo incurrir en ese caso en una causa de nulidad. Esta previsión de prohibición de abstención de los miembros natos solo se aplica directamente a los órganos que de la Administración General del Estado puesto que no es normativa básica o de directa aplicación, si bien podría entenderse como de aplicación supletoria en determinadas circunstancias.
