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28/01/2023. 11:21:49

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Actuación policial ante la estancia irregular en España según reciente circular emitida por la Dirección General de la Policía

abogado colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona y titular del despacho Jordà & Comabella, Assessors

La reforma introducida por la LO 2/2009, de 11 diciembre, que modifica la Ley de Extranjería 4/2000, de 11 enero, no supone novedad alguna que implique un cambio en la actuación de las unidades de extranjería o de seguridad ciudadana en la vía pública.

2 extranjeros manifestándose y con pegatinas en la cara en contra de la Ley de Extranjería

Tanto las unidades de extranjería como las de seguridad ciudadana, en sus actividades llevadas a cabo diariamente en la vía pública, no se ven afectadas por esta modificación de la Ley de Extranjería.

Ante la identificación de un ciudadano que no acredite hallarse en situación regular, el ciudadano en principio incurre en la infracción prevista en el art. 53.1.a), de estancia irregular.

Se recuerda que el artículo 11 de la LO 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, impone a los extranjeros que se hallen en España dos obligaciones: Una, la de acreditar su identidad. Otra, la de acreditar que se hallan legalmente. En este supuesto, esa misma norma posibilita, al objeto de sancionar una infracción, el traslado a la dependencia policial para practicar las diligencias de identificación por el tiempo imprescindible.

El traslado a la dependencia policial, puede efectuarse conduciendo al individuo, bien en calidad de detenido, bien a efectos de identificación.

Si se traslada en calidad de detenido, ésta es la detención preventiva, que, posteriormente, cuando el funcionario inicia el expediente de expulsión dispondrá que esa detención preventiva se convierta en cautelar de ese procedimiento de expulsión ya en curso (la acuerda porque así lo posibilita el art. 61.1.d) de la Ley de Extranjería). Se recuerda que la privación de libertad, ha de mantenerse por el tiempo mínimo imprescindible y que, en ningún caso, podrá superar las 72 horas, contabilizándose las dos situaciones descritas: la detención preventiva + la cautelar. En suma, y para aclararlo, para que la detención se considere cautelar se requiere que se halle en curso un procedimiento de expulsión. El acuerdo de iniciación como su nombre indica, inicia, pone en marcha el procedimiento.

Si el traslado se realiza a efectos de identificación, cuando en la Comisaría el funcionario correspondiente dicte el acuerdo de iniciación de expediente de expulsión, podrá acordar la detención cautelar [art. 61.1.d) Ley extranjería], por el tiempo imprescindible para practicar las actuaciones precisas sin que pueda superar las 72 horas, en cuyo cómputo se incluirá todo el tiempo transcurrido desde la identificación en la vía pública y el tiempo de permanencia en la Comisaría anterior al de dictarse el acuerdo de iniciación en que se declara su situación como detenido cautelar.

Se recuerda que la previsión constitucional de que la detención preventiva policial máxima de 72 horas finaliza con la puesta en libertad del detenido o con su puesta a disposición judicial, que en el caso de expedientes de expulsión es cuando se solicita del Juzgado el internamiento, pasando a su disposición el detenido para defenderse y ser oído por la autoridad judicial, antes de que ésta se pronuncie sobre el internamiento.

En cuanto a la estancia irregular y procedimientos sancionadores que respecto de la misma ha introducido la LO 2/2009, a diferencia de lo que hasta esta modificación se regulaba y las unidades policiales realizaban sobre el procedimiento a seguir para cuando se encontraban ante la infracción de estancia irregular -art. 53.a), que hoy es art. 53.1.a), la nueva Ley ha dispuesto, con carácter general que el procedimiento a seguir será el ordinario del art. 63 bis. Podrá tramitarse el procedimiento preferente, del art. 63, cuando en el extranjero, además de hallarse irregularmente, concurra un plus, que puede ser: riesgo de incomparecencia; evitara o dificultase la expulsión; o represente un riesgo para el orden o la seguridad pública o la seguridad nacional. Algunos de estos requisitos, en concreto los dos primeros, los reproduce la propia Ley para que el Juez los valore con el fin de acordar el internamiento (art. 62.1, párrafo segundo).

A la vista de lo anterior, y sin perjuicio de que existen supuestos que desde el inicio de la tramitación del expediente se aprecia que la sanción más procedente es la de multa, ante la infracción de estancia irregular si en el momento de iniciarse el procedimiento se considera que procede la de expulsión, la nueva regulación legal posibilita que el funcionario lo inicie bien por el ordinario, bien por el preferente. No obstante, el hecho de que pueda seguirse alguno de estos dos, pueden producirse supuestos en los cuales al inicio el funcionario no disponga de elementos suficientes para determinar si inicia el preferente o el ordinario. Para conocer cuál ha de seguir necesita que se practiquen ciertas actuaciones tendentes, en la mayoría de los casos, a conocer si existe o no riesgo de incomparecencia.

Para determinar si existe riesgo de incomparecencia, podrá valorarse la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Sobre el domicilio que manifieste el expedientado se indicará: el tiempo que lleva viviendo en ese lugar; domicilios o lugares en los que ha vivido desde que se halla en España; las personas, si son las mismas o diferentes, con las que ha convivido y con las que convive; el vínculo que tiene con las personas con las que convive, si todos son amigos, si algunos amigos y otros conocidos, etc; si convive con familiares y en este caso vínculos que les unen.
  2. Sobre el plazo o tiempo que lleva permaneciendo en España, habrá de acreditarse con el pasaporte y sello de entrada, obviamente de carecer de sello de entrada éste será un elemento negativo del extranjero que se valorará para tramitar desde el principio el procedimiento preferente.
  3. Respecto de los medios de vida y subsistencia del expedientado: cuál o cuáles son las fuentes de sus ingresos; medios económicos de los de dispone; quién hace frente a sus gastos básicos (alojamiento, manutención).
  4. Igualmente, se concretarán referencias a: su arraigo en la sociedad española; si es extranjero arraigable -si concurre o está muy próxima a concurrir alguna situación de arraigo del art. 46.2.a) y b) del Reglamento-; vínculos familiares que tenga en España; posible situación física, psíquica o salud del expedientado, etc.

Practicadas estas actuaciones, se dispondrá de elementos suficientes para que el instructor, de conformidad y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 5 del acuerdo de iniciación, dicte RESOLUCIÓN, en la que concrete, de forma expresa y determinada, cuál de los dos procedimientos es el que ha de proseguirse para la continuación del expediente: el preferente o el ordinario.

  • Si el procedimiento a seguir es el preferente, se recuerda que podrá solicitarse el internamiento en el CIE al Juez de Instrucción del lugar donde se halle detenido el extranjero expedientado y la resolución en su día, cuando se dicte y se notifique al interesado, se ejecutará de forma inmediata.
  • De entender que procede continuar por la vía del ordinario-la resolución que así lo acuerde, contendrá un apartado concreto acordando levantar la medida de detención cautelar del expedientado-. Se recuerda que cuando se dicte la resolución ésta contendrá un plazo comprendido entre 7 y 30 días (puede ampliarse en supuestos determinados) de cumplimiento voluntario por parte del expulsado para que abandone el territorio nacional. Transcurrido dicho plazo si ha incumplido el abandono, podrá procederse a su detención y ejecución forzosa de la expulsión, inclusive con posibilidad de internamiento, tal como previene el artículo 64 de la Ley.

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