En el «Mercader de Venecia», la conocida obra de Shakespeare, el noble Antonio se constituyó en fiador de Basiano prometiendo, en caso de no poder pagar al vencimiento los tres mil ducados recibidos en préstamo, dejarse cortar por el usurario Sylock una libra de carne de su cuerpo. El contrato fue firmado por Antonio ante el escribano en la seguridad de que podría pagar. Recuerden, cuando Sylock exigió el cumplimiento de lo pactado, Porcia -disfrazada de juez- admitió la legalidad de la citada cláusula de garantía, pero amenazó a Sylock con perder su vida y hacienda si cortaba más de una libra de carne o derramaba una sola gota de la sangre de Antonio, haciendo imposible pues la «ejecución de la garantía». En la economía actual la actividad bancaria se manifiesta por doquier sin que los bancos y las cajas incluyan, por lo general, en sus contratos cláusulas tan manifiestamente injustas y abusivas como la reflejada en la obra del poeta y autor teatral inglés.
Desde una perspectiva práctica hay que reconocer que la prohibición genérica de incorporar cláusulas abusivas, como mecanismo esencial para asegurar la justicia del contrato de adhesión no está alcanzando el éxito deseado, y ello fundamentalmente por dos razones: la dificultad de evitar preventivamente la incorporación de cláusulas abusivas (pese a la intervención en no pocos contratos bancarios de la figura del Notario así como de los Registradores) y la escasa efectividad de las medidas represivas. En efecto, pese a que ex lege una cláusula abusiva sea nula, si de hecho se ha incorporado al contrato es muy difícil que a un consumidor aislado le resulte posible y rentable iniciar un proceso judicial con el fin de evitar su aplicación, ya que en no pocas ocasiones ésta (su aplicación) le genera un perjuicio económico inferior al coste de la reclamación (cuyo resultado es además incierto).
En el ámbito bancario dichas dificultades se allanan muy tímidamente con la existencia de una vía administrativa a través de la cual se pueden canalizar las controversias, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, pero lógicamente esta opción tiene los límites derivados de su propia naturaleza: la ausencia de valor vinculante de las resoluciones y su constreñido ámbito objetivo. Sabemos que, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, se consideran "cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", en nuestro caso del contrato bancario. Ahora bien, es difícil encontrar una noción tan amplia que agote el concepto de "cláusula abusiva", siendo de utilidad ciertamente limitada las definiciones apriorísticas y resultando, en mi opinión, más ilustrativas las resoluciones judiciales que se han dictado al amparo del planteamiento de la existencia de una cláusula potencialmente abusiva [vid. por todas, la SAP de Madrid (Secc. 13ª) de 11 de mayo de 2005].
Este planteamiento, aunque queda circunscrito a revisiones correctoras o ex post de las cláusulas bancarias, no equivale a un cuestionamiento de algo tan claro como son las ventajas de la realización del Derecho mediante prevenciones. Como señala Kelsen la función del Derecho es procurar de los hombres una conducta social conformada a la norma para evitar que las relaciones sociales entren en fase patológica o contenciosa, nunca deseada. De hecho, estoy convencido de que en la protección al consumidor, la medida más efectiva es la prevención y dentro de ésta las medidas más eficaces son las que van dirigidas a potenciar la transparencia y, por tanto, la información previa que el consumidor va a disponer para que éste pueda, en condiciones jurídicas de igualdad, ejercitar su libertad contractual. Se trata, en suma, de obtener no tanto un equilibrio, casi imposible ante las circunstancias concurrentes, cuanto de lograr una cierta adecuación entre los intereses opuestos.
Pese a las indudables ventajas de la utilización de condiciones generales, sobre todo para la entidad predisponente, se debe estar especialmente atento a los legítimos derechos e intereses del cliente-consumidor, tan dignos de protección -sino más- que los del propio banco o caja, ya que éstos mediante la inserción de cláusulas particularmente ventajosas pretende conseguir la mayor seguridad en sus relaciones contractuales y defensa de sus intereses económicos. Precisamente, en principio, esta legítima pretensión es la que conduce de hecho a las entidades redactoras de las cláusulas a apurar la normativa que es de aplicación, dando lugar a la aparición de no pocas cláusulas controvertidas -aunque no por ello abusivas y, por consiguiente, nulas-. Controvertidas sí, ahora bien ¿jurídicamente abusivas?
