El pasado 5 de marzo del 2015, la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional dictó una trascendental sentencia -6/2015- sobre la puesta a disposición de al menos 17.000 publicaciones periódicas españolas y extranjeras en la página web www.youkioske.com sin la previa autorización de sus titulares y generando perjuicios económicos a estos durante 36 meses en la cantidad de 256.000 euros.
La Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional identificó la cuestión a dilucidar: "si se mantenían en la página contenidos de titularidad exclusiva de sus propietarios sin su consentimiento", para lo cual dio comienzo con un angosto periplo por lograr definir o identificar qué es en definitiva youkioske.com. Desde la "página de enlaces" del Juzgado de Instrucción número 1 de Móstoles a la "página de streaming" o como alegó la defensa, "una página de internet (…) donde infinidad de usuarios y las propias editoriales publicaban comentarios y referencias cuya censura previa materialmente era imposible". La Audiencia finalmente concluyó que youkioske.com no es "una mera página de compartimiento de contenidos" ni "una típica página P2P" ni "un tablón de anuncios", sino que sus gestores "son los que reproducen las revistas y periódicos protegidos y los introducen en la red". Resulta interesante a la vez que infructuosa la alusión a la censura previa por parte de la defensa procesal de los acusados, pues aquella, extinguida ya por la vigente Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta (LPI) y confirmada la total responsabilidad de los imputados sobre los contenidos protegidos, choca frontalmente con una singular variante del llamado ‘derecho de veto' del director periodista -reflejado en los artículos 16 y 17 LSSI-, que impone a aquel la obligación legal de evitar, con su reprobación, presuntas irregularidades en la edición a su cargo. Resulta obvio que la primera de estas sea, o bien garantizar la autoría de los contenidos, o bien alguna forma de cesión en la titularidad de los derechos de explotación de los mismos. Recordemos que la vigencia del derecho de veto -artículo 37 LPI- está confirmada por las sentencias 171 y 172 del Tribunal Supremo, ambas de 12 de noviembre de 1990. Y es aquí, bajo estas circunstancias, donde la Audiencia señala la prevalencia del tipo penal frente a la sanción administrativa que propone la Ley Sinde.
La sentencia es rica en su novedosa descripción del tipo penal contra la propiedad intelectual. Así, se requiere de (i) dolo natural y genérico; (ii) conocimiento de los elementos del tipo -conciencia de ajenidad: constancia de lo que no es propio + constancia de que no se tienen derechos sobre el mismo; (iii) ánimo de lucro comercial con conciencia defraudadora y (iv) perjuicio de tercero. Por lo que de no existir conocimiento de la ajenidad no se estará al tipo penal y sí, previsiblemente aunque sin aclararlo la sentencia, sujeto a la sanción administrativa.
También es valiosa la sentencia a la hora de precisar el tipo penal de la comunicación pública ilícita, cuyo factor relevante ha de ser la "plena conciencia de la ajenidad", y lo es también al momento de precisar la acción típica, antijurídica, culpable y punible de los llamados deep links frente a los surface links. Estos últimos redirigen al usuario a la página de inicio –Home– de un tercero, lo que salvaría a la web objeto del presente procedimiento y por extensión a las redes P2P, de ser consideradas de naturaleza penal en aplicación del derecho ‘de recomendación', como certificó la Sentencia del Tribunal de Justicia Europea de 13 de febrero de 2014 -8C-466/2012-.
Conclusiones
Al margen de la principal conclusión de todo este caso, como es el reconocimiento de la infracción penal en la puesta a disposición de contenidos protegidos por el derecho de autor y de propiedad intelectual; y de la interesantísima e inédita apreciación de la Audiencia respecto a la ubicación del tipo penal frente a la sanción administrativa, queremos señalar dos conclusiones más que a primera vista podrían pasar desapercibidas para el analista menos perspicaz. La primera hace referencia a la actualización del término ‘puesta a disposición' como subgénero de comunicación pública. La sentencia estudiada reformula, en sus aspectos de responsabilidad penal, el importante concepto de ‘puesta a disposición' como subgénero del derecho de explotación de comunicación pública del artículo 20.2.j) TRLPI. Así, la Audiencia reconoce que ya debemos obviar la obsoleta concepción de páginas de enlaces o P2P como "clubes colaborativos y altruistas" formados por una pluralidad de usuarios colaborativos y solidarios, como así sucedía en los años 90. Hoy, reconoce la Audiencia Nacional, estos "clubes colaborativos" han sido superados por el "control cuasi absoluto" que ejercen sus gestores, convirtiendo ese primigenio "intercambio solidario" en una auténtica "exposición y comunicación pública" en una web que se convierte en "un mercado".
La segunda conclusión nos lleva a reflexionar sobre la importante confusión en el usuario medio de internet a la hora de determinar la propiedad del bien intangible, lo que a nuestro juicio nos debería llevar, con carácter previo al positivismo legislativo, a una reformulación doctrinal del mismo. Así, resulta especialmente llamativa una conversación entre dos de los condenados en los que uno relata al otro el verdadero objetivo de toda la trama: "[queremos] ser como Softonic: primero empezar con la piratería, crecer y que luego alguien nos compre."
A nuestro juicio, la capacidad de las nuevas tecnologías de distribuir masivamente contenidos autorales está marginando la propiedad autoral a los límites de lo vergonzante, y la cualidad de autor ha quedado relegada a un segundogénito plano en beneficio del interés por una mayor difusión. Ciertamente, esta actividad ha considerado la condición autoral como un freno a sus pretensiones, lo que empuja a este a tener una cualidad ambigua entre el ‘usuario' y este a su vez a la simple condición de ‘registrado', formulando una suerte de categoría subautoral que ahora denominaremos de ‘infrautor'.
Consideramos, en definitiva, necesaria tanto una reformulación de la propiedad intelectual como concepto en sí, como un reforzamiento de la cualidad autoral en el mundo digital a través de la formulación de una nueva legislación que consiga detallar el verdadero significado, alcance y límites del autor, dignificar su posición y generar valor no tanto en la explotación sino más en el acto de la creación.
