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27/02/2024. 08:55:22

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Divorciarse con un bebé lactante: ¿qué pasa con la custodia?

Abogado especialista en Derecho de Familia en Fuster-Fabra Abogados.

Desde hace años nuestro Tribunal Supremo establece que el sistema más adecuado e idóneo para el menor, tras la separación o divorcio de sus padres, es la guarda y custodia compartida. No obstante, podemos encontrarnos con casos en los que el menor es aún lactante por lo que, dado que el criterio clave en todos los procedimientos de familia es siempre el interés superior del menor, cabe preguntarnos. ¿Cómo soluciona la justicia los casos de bebés lactantes? Dado que no hay una línea jurisprudencial consolidada… ¿Debe descartarse la guarda custodia compartida en estos casos? 

1- Concepto de lactancia

La lactancia es el periodo durante el cual el bebé de alimenta de leche materna. Por ello, la Organización Mundial de la Salud y UNICEF recomiendan que la lecha materna sea exclusiva hasta los 6 meses de edad, y que hasta los 2 o 3 años se alimenten con una combinación de esta con alimentos adecuados y nutritivos para su edad.

En base a lo anterior podemos encontrar 3 diferentes fases en función de la edad del menor y su situación de lactancia:

  1. Desde el nacimiento hasta los 6 meses.
  2. Desde los 6 meses a los 2 años.
  3. A partir de los 2 años

2- Criterio del Tribunal Supremo sobre la Guarda y Custodia

Si bien durante décadas, el criterio del Tribunal Supremo fue totalmente distinto, desde la sentencia de 7 de julio de 2011 tiene fijado que optar por la guardia y custodia compartida del menor no debe considerarse una medida excepcional sino como el sistema más adecuado. No obstante lo anterior, si bien lo generalizado es fijar la custodia compartido en caso de un divorcio o separación, surge la duda de si este mismo criterio rige en caso de que el menor se encuentre en una situación de lactancia.

Cabe decir que actualmente no existe ningún criterio jurisprudencial asentado que marque una edad mínima a la hora de fijar un tipo de custodia u otra por lo que los Tribunales, en caso de niños de corta edad, están optando por 3 tipos de soluciones que veremos a continuación en función de dicha edad.

3- Desde el nacimiento y hasta los 6 meses de edad.

A pesar de lo duro que resulta, a menudo los abogados de familia nos encontramos con divorcios o separaciones cuando el menor es apenas un recién nacido o no llega si quiera a los 6 meses de edad.

En estos casos, lo normal y habitual es fijar una guarda y custodia materna dado que en este periodo el menor se alimenta con leche materna y por tanto la presencia de la madre es indispensable para el mismo no siendo viable, a priori, ninguna otra medida que implique apartar al menor la figura materna durante largos periodos de tiempo.

En cuanto a las visitas, el padre tiene todo el derecho a poder ver y estar con su hijo durante este tiempo a pesar de que la custodia recaiga en la madre aunque siempre habrá que adaptar las mismas a la edad y situación. En cuanto la posibilidad de pernoctar con el menor no existe ningún criterio jurisprudencial, aunque la mayoría de los tribunales y de la doctrina, entre los que me encuentro, aboga por no fijar pernoctas durante este tiempo.

4- Desde los 6 meses de edad hasta los 2 años

A partir de los 6 meses la lactancia ya no es exclusiva y los tribunales empiezan a ser más laxos a la hora de fijar la custodia compartida.

Durante este periodo lo normal, y en función de la edad, los tribunales suelen ser más proclives a fijar una custodia materna aunque cada vez son más los casos en los que nos encontramos con custodias compartidas con niños de menos de 2 años.

A mayor abundamiento tampoco son pocos los casos en los que el propio tribunal fija una custodia compartida en mayores de 6 meses pero menores de 1, citando a modo de ejemplo:

  1. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 11 de junio de 2016 en la que se fijaba una guarda y custodia compartida de un menor de 6 meses argumentándose que existan instrumentos como los “sacaleches” que permitían al padre alimentar a su hijo con leche materna sin la presencia de la madre.
  • La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de marzo de 2015 en la que se establecía una custodia compartida de un menor de 6 meses sobre la base de que a partir de los 6 meses la alimentación mediante leche materna podía ser sustituible por leche adaptada o realizarse a través de un banco de leche sin ningún perjuicio para el menor.

En cuanto a las visitas y pernoctas, si no se ha fijado una compartida, el padre ve aumentado su derecho a estar con el pudiendo incluso fijarse una o varias pernoctas semanales dado que la figura paterna empieza a ser más necesaria en estos casos.

5- A partir de los 2 o 3 años

A partir de esta edad y salvo que exista algún impedimento que la haga inviable, lo normal es que los tribunales acuerden una guarda y custodia compartida dado que consideran que el menor ya puede adaptarse perfectamente a una alternancia en la custodia.

6- El llamado régimen progresivo

Aunque lo lógico en estos casos es acudir al sentido común, no son pocas las situaciones en los que los padres no comparten criterios sobre la custodia de sus hijos lactantes y acuden a los tribunales a “pelearse” sobre el mismo.

Para ello, y para evitar luchas absurdas entre los padres y que el menor no se vea perjudicado, surge una tercera vía llamada Régimen Progresivo que busca velar el bienestar del menor y no apartar a ninguno de los padres de su crianza.

Este sistema, que también es muy bien visto por los Tribunales, suele ser el sistema más adecuado para el menor ya que va adaptándose a la nueva situación de manera progresiva a medida que cumple años.

Normalmente suele componerse de 3 fases:

  1. Hasta los 6 meses de edad: custodia materna con visitas del padre sin pernoctas.
  • 6 meses hasta los 2 años (incluso 3 según los casos): custodia materna con visitas e introduciendo las pernoctas a medida que pasan los meses y cumple años.
  • Cuando cumpla los 2 años: custodia compartida (si se dan las circunstancias) dado que el menor ya se ha ido adaptando.

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