El derecho al desistimiento ad nutum no viene previsto en el contrato de trasporte aéreo de pasajero. La consecuencia jurídica es hacer prevalecer lo dispuesto en el contrato, que suele concertarse mediante condiciones generales pre-redactadas por las aerolíneas. La experiencia nos demuestra que excluir el derecho al reembolso del precio del billete en caso de que el pasajero desista del contrato es una práctica habitual, especialmente en los contratos ofertados por compañías low cost. Sin embargo, no parece justo ni proporcionado que un derecho inherente a un contrato de duración quede excluido con arreglo a la capacidad económica del pasajero, cuya consideración como consumidor es bien reconocida por la jurisprudencia comunitaria.
El transporte aéreo de pasajeros se sustenta jurídicamente en el contrato de pasaje, definido como aquel en el que el transportista o porteador se obliga a trasladar al pasajero, además de su equipaje, por vía aérea a cambio de un precio y en las condiciones pactadas. Se trata de un contrato sinalagmático, consensual, oneroso, de duración, aunque con término para su cumplimiento y no sujeto a forma, si bien habitualmente los derechos y obligaciones de las partes se regulan a través de un contrato de adhesión propuesto por el porteador, ya sea por escrito ya sea por medios electrónicos. Si intervienen uno o varios elementos extranjeros, como por ejemplo el aeropuerto de destino o de escala, entre otros, se considera que el contrato tiene carácter internacional.
En la actualidad, el transporte aéreo cuenta con una regulación material uniforme, también desde la perspectiva del Derecho internacional como del Derecho europeo. Además de los reglamentos comunitarios sobre la materia, las instituciones comunitarias, siempre sensibles con la necesidad de protección de los pasajeros, les han otorgado la misma protección que la dispensada a los consumidores. La consideración del pasajero como consumidor se fundamenta en el artículo 2 b) de la Directiva 93/13 (DOCE núm. 95, de 21 de abril de 1993) y, en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE núm. 287, de 30 de noviembre de 2007), en adelante TRLGDCyU. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha abundado en esta línea, como se deduce del caso Nelson, STJUE C-581/10, del caso Tui Travel, STJUE, C-629/10, relativos al derecho a la compensación en caso de retraso del vuelo de tres horas o más, o más recientemente del caso Azurair STJUE, de 21 diciembre, asunto C-146/20, sobre adelanto del vuelo.
La consideración del pasajero como consumidor le otorga ciertos «privilegios» que equilibran su posición frente a la aerolínea, como por ejemplo la posibilidad de elegir el fuero para litigar (origen o destino), o la de acogerse a la legislación sobre cláusulas abusivas. Sin embargo, resulta llamativo que no se le dispense protección legal alguna cuando se habla de su derecho a desistir del contrato, algo que no suele hacer sin penalización.
El derecho al desistimiento del pasajero no viene previsto de manera específica en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 95 de la Ley 48/1960, de Navegación Aérea (BOE núm. 176, de 23/07/1960), y el Real Decreto 2047/1981, de 20 de agosto, por el que se establecen normas a seguir en caso de anulación de plazas y reembolso de billetes en el transporte aéreo (BOE» núm. 222, de 16 de septiembre de 1981, páginas 21438 a 21438) solo prevén el derecho de cancelación para contratos concertados con aerolíneas regulares de ámbito nacional. Para obtener el reembolso completo del precio del billete habrá de concurrir justa causa (art. 6 del R.D.). En otro caso procede una penalización del veinte por ciento del importe (art. 2 del R.D.). Pero no es un derecho a desistir como tal: es un derecho a cancelar bajo ciertas condiciones.
Dada la condición de consumidor del pasajero, su derecho a desistir del contrato podría deducirse del artículo 68 del TRLGDCyU. Cuando el billete se contrata on-line, se aplican también la Ley 3/2014, de 27 de marzo, de normas sobre venta a distancia y comercio electrónico (BOE núm. 76, de 28 de marzo de 2014, páginas 26967 a 27004) y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y comercio electrónico (BOE núm. 166, de 12/07/2002). Pero estas normas no contemplan de forma específica el derecho a desistir del pasajero, por la doctrina y en ocasiones también la jurisprudencia menor, han interpretado que los servicios con reserva en principio excluyen este derecho (Sentencia JPI Alicante de 2 de marzo de 2015, caso Easy Jet Airline, AC/2015/355).
No obstante, siendo el derecho al desistimiento un derecho inherente a los contratos de duración, excluirlo para el pasajero mientras queda reservado para la aerolínea no deja de ser desproporcionado y agrava aún más si cabe el desequilibrio de poder contractual entre pasajero y aerolínea, un desequilibrio que tratan de corregir, como hemos advertido, las instituciones comunitarias. Pero es que esta exclusión también repugna al Derecho común, como también hemos advertido.
Siendo el contrato de transporte aéreo de pasajero un contrato de duración sujeto a un término, el derecho a desistir de las partes no puede ser considerado renunciable, razón por la que jurisprudencia menor ⸺es así porque se trata de small claims que rara vez llegan al Tribunal Supremo⸺ viene considerando que, cuando el pasajero alega justa causa y avisa con antelación suficiente a la aerolínea, ha de reconocerse su derecho a obtener el reembolso de su billete, pues ejecutar el contrato sería para él excesivamente oneroso (sentencia 177/2018, JPI Bilbao, 14/5/2018, TOL 6.957.674). Por otro lado, no devolver el precio del billete implicaría un enriquecimiento injusto para la aerolínea, ya que ésta tiene la posibilidad de volver a sacarlo a la venta (sentencia núm. 15/2015, JPI de San Sebastián, AC\2016\16; sentencia núm. 177/2018, JPI Juzgado de lo Mercantil de Bilbao, AC\2019\506). No es suficiente, pues parece ir contra los propios actos, considerar al pasajero consumidor a unos efectos y no a otros.
A todo esto hay que añadir que si el contrato se formaliza a través de sitios web, como es frecuente, el pasajero debería disfrutar de la misma protección que el consumidor en materia de condiciones generales. La capacidad del pasajero para leer y comprender los elementos más importantes del contrato de trasporte aéreo, entre los que figuran las condiciones de cancelación del billete, no puede presumirse sin más en contratos formalizados on-line, máxime cuando vivimos en una sociedad en la que todavía persiste la brecha digital, como acredita la impotencia de nuestros mayores ante la digitalización de la banca. Es decir, como consumidor, el pasajero debería ser informado expresamente de que tiene un derecho a desistir, cuáles son las condiciones y cuál la consecuencia. Ésta no debería ser sin más la exclusión del reembolso. No parece justo ni proporcionado o equitativo que un derecho inherente a un contrato de duración quede excluido en función de la capacidad económica del pasajero o de sus conocimientos digitales, puesto que la experiencia nos demuestra que son las compañías low cost las que, ofertando los billetes a través de páginas web, imponen como pena la pérdida completa del derecho del pasajero a obtener el reembolso del billete si es éste quien desiste del contrato. Podemos concluir así que la protección dispensada a los consumidores en materia de desistimiento debe extenderse a los pasajeros que contratan presencialmente y on line el servicio de transporte aéreo. Esto supone reconocer de manera fehaciente el derecho del pasajero a cancelar el contrato ad nutum con antelación suficiente, sin necesidad de alegar justa causa y sin penalización, con devolución total del importe del billete, sobre todo si la redacción del contrato por la compañía es confusa, remite sucesivamente de una página web a otra y no permite comprender su contenido con sencillez. La tendencia entre nuestros jueces, como hemos visto, es separarse de la tendencia doctrinal a excluir el derecho a reembolso en los contratos con reserva y amparar el derecho del pasajero a desistir del contrato de transporte aéreo, con la consecuencia de la devolución del importe si la compañía no logra acreditar los daños derivados de la cancelación, todo ex artículo 1101 del Código Civil, ex 1105 del Código Civil y ex artículo 1901 del Código Civil. En este sentido, y a falta de regulación específica sobre el desistimiento en el contrato de transporte aéreo de pasajeros, el juez está llamado a convertirse en «legislador», como viene sucediendo en la práctica.
