La Sala ha considerado que Bankinter omitió información sobre las consecuencias de la bajada de los tipos de interés, facilitando una información tendenciosa, incompleta y que indujo al cliente a una representación errónea sobre las consecuencias de contratar el Clip Bankinter 07 3.3 con barrera desactivante.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia nº692/2017 de 20 de diciembre, estimando un recurso de casación presentado por una Sociedad Anónima pidiendo la nulidad de un Clip Bankinter 07 3.3 con barrera desactivante, considerando que la entidad financiera no proporcionó a sus clientes la información suficiente sobre el producto y sus riesgos. La Resolución consta de un voto particular del Magistrado D. Antonio Salas Carceller, expresando su discrepancia con la solución adoptada por la mayoría de la Sala, considerando que lo adecuado era la desestimación del recurso de casación.
En primer lugar, sobre la complejidad del Clip Bankinter 07 3.3 con barrera desactivante el Tribunal Supremo establece: "De la redacción de las cláusulas antes transcritas se deduce la complejidad del producto (expresamente reconocido en el clausulado) y la difícil comprensión del mismo." Y en relación con el perfil de la Sociedad Anónima, la Sentencia señala: "El hecho de ser empresario no faculta sin más para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco en su desarrollo." Sobre la naturaleza del contrato, dispone: "Examinados los contratos no estamos ante un sistema de compensación de riesgos sino de un contrato aleatorio, que no pretende compensar sino abonar cantidades en función de circunstancias no previsibles, o inciertas, al menos para el prestatario. A la parte demandante se le ofreció un «seguro», con lo cual se aseguraba frente a las subidas del tipo de interés, omitiendo información clara sobre las consecuencias de la bajada de los tipos de interés, con lo que facilitaron una información tendenciosa, incompleta y que indujo a una representación errónea de las consecuencias."
En relación con los deberes de información y de evaluación que pesaban sobre Bankinter, la Sala apunta: "En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos. En particular, consta que la información precontractual facilitada fue claramente sesgada al calificar el producto como un «seguro». Además, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales. En concreto no se practicó test de idoneidad."
Por último, sobre el encadenamiento de los contratos el Tribunal Supremo haciendo referencia a la jurisprudencia de la Sala, se pronuncia diciendo lo siguiente: "5.- Esta obligación informativa se acrecienta en el segundo contrato, que se regula por la normativa postMifid. 6.- En cuanto al encadenamiento de los contratos, derivado de la previa existencia de un contrato de swap, debemos declarar que ambos forman parte de un único negocio jurídico, en cuanto el segundo es una renovación del primero, dado que la extinción pactada del primero, fue un antecedente necesario para la contratación del segundo, según negociaron las partes, como ya dijimos (FDD segundo). Esta sala en sentencia 107/2017, de 17 de febrero, declaró: «La jurisprudencia sobre la confirmación de los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento, ha sido compendiada en la reciente sentencia 691/2016, de 23 de noviembre. »En esta sentencia, se hace una primera remisión a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febrero , y 503/2016, de 19 de julio : »"Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria."
Sacristán&Rivas Abogados recomienda, a la vista de la jurisprudencia reciente sobre el Clip Bankinter 07 3.3 con barrera desactivante, que revisen las posiciones tomadas en la materia, y acudan, cuanto antes, a expertos cualificados en la materia, para la realización de un estudio individualizado sobre el caso concreto, con el objetivo de valor las posibilidades de defensa, si así interesa, estando este Despacho, especializado en la materia, y a su disposición a tales efectos.
