Cuando el contrato de abanderamiento celebrado entre un distribuidor y una estación de servicio contiene cláusulas contrarias al Derecho de la competencia el Tribunal Supremo considera que el contrato es nulo en su integridad. Además, sin explicación alguna, niega la restitución a quien ha cumplido.
Hay un grupo de sentencias de tribunales españoles de la jurisdicción civil que han declarado la nulidad de algunos contratos de abanderamiento concertados entre las petroleras y los titulares de estaciones de servicio y las consecuencias de esa nulidad han sido en cada caso bien diferentes para las partes del contrato.
En el Derecho comunitario europeo y en el Derecho interno no sólo están prohibidas las prácticas colusorias (acuerdos, decisiones o prácticas concertadas), sino que además se establece su nulidad.
La realización de un comportamiento prohibido permite a las autoridades de competencia ordenar la cesación de la infracción, adoptar mediadas cautelares, aceptar compromisos de las empresas e imponer multas sancionadoras y coercitivas. Además, las normas establecen expresamente la nulidad de pleno derecho de los acuerdos o decisiones prohibidos que no estén amparados por una exención (cfr. art. 81.1 y 3 del Tratado CE -antiguo art. 85- y art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia).
Es el legislador el que establece la nulidad, y de esta forma evita todo esfuerzo interpretativo sobre las consecuencias jurídico privadas de la infracción de la prohibición. El problema es que ni el Derecho comunitario ni el Derecho interno determinan cuáles son las consecuencias de esa nulidad.
En los casos examinados por los Tribunales sólo una parte del contrato o algunas de sus cláusulas son contrarios a las normas imperativas. Podría entenderse que procede declarar solo la ineficacia parcial ("nulidad parcial"), lo que permitiría admitir la validez y eficacia del contrato depurándolo del contenido contrario al Derecho de la competencia (sustituyendo la cláusula del plazo por el plazo máximo permitido por la norma comunitaria, eliminando la imposición de precios).
La nulidad sólo del contenido contrario al Derecho imperativo es perfectamente compatible con la idea nulidad de pleno derecho (que no se contrapone a nulidad parcial, sino a la "mera anulabilidad"): es la cláusula contraria a Derecho la que es nula, con nulidad absoluta o de pleno derecho.
La ineficacia parcial, además, es la que mejor encaja con la finalidad de la norma que establece la prohibición de ciertos acuerdos, que trata de proteger al mercado en general. Si el contrato se considera ineficaz parcialmente se admite su eficacia entre las partes pero ajustando su contenido al Derecho de la competencia. Los distribuidores mayoristas estarán vinculados por un contrato que permitirá un mayor número de estaciones de servicio a disposición de los consumidores, sin que los minoristas estén vinculados por el contenido contrario a la prohibición y que restringe la competencia.
Sin embargo, al menos en dos ocasiones, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha negado que se trate de una ineficacia parcial. El Tribunal Supremo español entiende que la nulidad es total, del contrato en su integridad, porque cree que la supresión de las cláusulas contrarias al Derecho comunitario alteraría por completo la economía del contrato, en atención a lo que considera voluntad de las partes.
El argumento no es convincente. Cuando la norma que establece la nulidad de los acuerdos prohibidos no establece expresamente la ineficacia parcial para admitirla o excluirla hay que atender a la interpretación de la finalidad de la norma que establece la prohibición. Prescindiendo de la voluntad de las partes debe valorarse cómo se cumple el propósito perseguido por la nulidad del acto prohibido.
El Tribunal Supremo no lo ha entendido así y, prescindiendo de la finalidad de la norma, ha mantenido la misma postura de la nulidad total con independencia de si con ello beneficiaba al distribuidor mayorista (STS 2 de junio de 2000) como si le perjudicaba (STS 3 de octubre de 2007).
Lo curioso es que siempre ha salido favorecido por la interpretación jurisprudencial quien ha incumplido:
- En la sentencia de 2 de junio de 2000 es la petrolera distribuidora quien invocaba la nulidad total para no verse obligada a cumplir un contrato de explotación de una estación de servicio. Frente a la reclamación de cumplimiento del contrato por parte del gasolinero, es la distribuidora quien además de alegar la nulidad defiende que las cláusulas contrarias al Derecho comunitario no son separables y que el contrato es nulo en su totalidad. Y el Tribunal Supremo le dio la razón. La nulidad total del contrato benefició a la distribuidora, que había incumplido el contrato.
- En la sentencia de 3 de octubre de 2007 es la petrolera distribuidora quien interesa que si se declara que el contrato de abanderamiento suscrito es nulo, al menos, que la nulidad no sea total. De esa manera pretende cobrar el carburante suministrado que el titular de la estación no le ha pagado, recuperar las cantidades prestadas e invertidas para la puesta en funcionamiento de la estación de servicio y reclamar por los daños a su imagen derivados de la venta de carburante a precio superior al permitido. En este caso el Tribunal Supremo también rechaza la ineficacia parcial. El resultado ahora beneficia a quien explota la estación, permitiéndole así justificar su incumplimiento.
Ahora bien, puestos a admitir, como cree el Tribunal Supremo, que la nulidad total es lo que procede cuando se infringe una prohibición, a continuación hay que determinar cuáles son las consecuencias de esa nulidad.
La sentencia de 3 de octubre de 2007 cree que no sólo es imposible exigir el cumplimiento del contrato nulo sino que además las partes carecen de toda acción entre sí. Negar toda acción a las partes de un acuerdo entre empresas constitutivo de una entente, sobre todo si es la empresa que impone sus condiciones y ostenta un mayor poder de negociación la que se ve privada de la prestación realizada y no logra lo previsto a cambio, puede resultar muy efectivo como instrumento para desincentivar las prácticas anticompetitivas y la celebración de acuerdos prohibidos. Pero merece alguna explicación, porque esta consecuencia no viene impuesta por el Derecho comunitario ni por el Derecho español de nulidad de los contratos.
En realidad, el Derecho comunitario no niega toda acción a las partes de un acuerdo que constituya una entente, y se limita a señalar que los acuerdos prohibidos "serán nulos de pleno derecho". La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha explicado que, en ausencia de normativa comunitaria sobre las consecuencias de la nulidad, los problemas deben resolverlos los jueces nacionales aplicando su propio Derecho.
En Derecho español, la regla general es la de que la nulidad del contrato impide a los contratantes exigir el cumplimiento pero permite, si el contrato se ha cumplido en todo o en parte, restaurar la situación anterior, como si el contrato no se hubiera celebrado, mediante la restitución de las prestaciones (art. 1303 CC: los elementos de imagen, marquesinas, carteles, iluminación). Si algunas de las prestaciones son irrestituibles in natura (por ejemplo, el gasolinero ha vendido el combustible y los productos suministrados) debería restituir, aplicando analógicamente el criterio del art. 1307 CC, su valor con los intereses desde que se enajenaron.
Si se parte de esta premisa, habrá que explicar la razón por la que se priva del derecho a la restitución a quien ha cumplido, pues sólo como excepción y para los casos de causa torpe el art. 1306 CC, que nadie cita en la sentencia de 3 de octubre de 2007, niega la restitución.
