Comentamos la aplicación de cláusulas clawback, en este caso a un ex directivo del Banco Popular que permitiría, al ahora Banco Santander, reclamar el reembolso de las retribuciones variables pagadas a sus directivos.
Existe otra modalidad de cláusulas, que no pueden confundirse con estas, que son las cláusulas Malus que, a diferencia de las Clawback, suponen no cobrar la remuneración variable devengada y no satisfecha.
Es decir, la cláusula clawback supone un plus de gravedad en la conducta del directivo, pues supone retornar un dinero que ya se le había abonado.
Es por ello que los requisitos y supuestos de hecho para que se aplique una u otra clausula son distintos; para el caso que nos ocupa –clawback- con el consiguiente desplazamiento patrimonial de un dinero cobrado por el trabajador que se ha devolver al banco, han de revestir una especial gravedad, en comparación con los supuestos de “malus”, donde no se llega a producir ese desplazamiento patrimonial, ya que el trabajador no ha percibido cantidad alguna.
Es una lógica cuestión de proporcionalidad y graduación de las conductas, que usualmente regulan los reglamentos de retribución variable.
-Analizamos una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 2020, donde a un cliente de nuestro despacho se le había demandado por la entidad bancaria a fin de proceder a la devolución de la retribución variable de los años 13 y 14.
En este caso concreto, y atendiendo a establecido en el Reglamento de retribución variable del Banco Popular, se establecían básicamente dos requisitos para aplicar la citada cláusula:
- Que el trabajador haya sido sancionado por un incumplimiento grave del código de conducta,
- bien que haya falsedad o inexactitud grave demostrada a posteriori, o afloren riesgos asumidos u otras circunstancias durante el periodo considerado que tengan un efecto negativo en los ejercicios de clawback.
Esta parte ha sostenido que el primer supuesto de aplicación de la cláusula no se daba, -sanción por grave incumplimiento del código de conducta-, y ni se imputaba en el escrito de demanda.
Y respecto al segundo supuesto de aplicación de la cláusula, señalábamos que este tenía un triple contenido: un elemento causal, un elemento de resultado o finalista, y un elemento temporal.
Respecto al elemento causal: los reglamentos de retribución variable, al regular la cláusula, exigen que se demuestre la falsedad, la inexactitud grave, los riesgos asumidos etc. no basta con que haya pérdidas o un resultado negativo del banco, o incluso su resolución, para la aplicación automática de la cláusula, es necesario acreditar la causa, el origen, se requiere acreditar unos elementos causales que ni siquiera se imputaban en la demanda contra el actor.
Respecto al elemento finalista, se debe dar, tras acreditar el elemento causal, un resultado negativo derivado de ese elemento causal.
Respecto al elemento temporal, no vale cualquier ejercicio, debe darse el elemento causal en los ejercicios 2013 y 2014, con proyección negativa en los ejercicios siguientes.
-Planteados en estos términos el debate, la sentencia de instancia fue desestimatoria, pero el Tribunal Superior de Justicia de Madrid la ha revocado en su integridad, argumentando, en esencia que:
“1º) el Banco tuvo que contemplar, cuando fijó la retribución variable de los años 2013 y 2014, que es la que aquí se reclama, todos los tipos de riesgos actuales y futuros, y el coste del capital y la liquidez necesarios.
2º) una vez calculado el variable con tales datos estableció las fechas en que se iba a abonar, difiriendo parte del pago a los ejercicios sucesivos.
3º) en 2017 no abonó la parte que correspondía de dichas variables porque no era entonces sostenible al estar en pérdidas y la ley autoriza a no efectuar la liquidación y pago de la parte diferida si la situación del banco ha cambiado.
4º) pero ello no era así cuando se produjeron los pagos en 2015 y 2016, en los respectivos meses de abril, en que no consta que se existieran ya unos resultados negativos.
5º) es inadmisible pretender la devolución de la remuneración correspondiente a 2013 y 2014, cuando no ha acreditado la demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, ni que hubiera en los resultados que se tuvieron en cuenta para fijar la retribución, falsedad, ni inexactitud, ni que se generasen en esos años riesgos ni circunstancias no asumidas por el banco, que ni siquiera se enuncian, no habiendo dato alguno que se remonte a esos años.
6º) tampoco consta que cuando se hicieron los pagos diferidos en 2015 y 2016, en los respectivos meses de abril, hubiera problema financiero, señalando el informe de Price Waterhouse Coopers Auditores tal y como se recoge en el hecho probado tercero, que “no aconseja la reformulación de las cuentas del ejercicio 2.016, “en los términos descritos en el citado Hecho Relevante”, no representan por sí solo, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas anuales de la entidad al 31.12.16, que justifiquen su reformulación. ” Pero concluye: “estamos de acuerdo con su propuesta de incluir las correcciones que sean oportunas en los estados financieros del primer semestre de 2.017.”.
7º) lo que lo que ha tenido en cuenta la magistrada a quo indebidamente son los riesgos y circunstancias que acaecieron con posterioridad al periodo de devengo, es decir que no se trata de riesgos no aflorados sino sobrevenidos, así las pérdidas de los años 2016 y 2017 (hecho probado segundo) y la nefasta ampliación de capital de 2016 (hecho probado tercero), refiriéndose en la fundamentación jurídica también al año 2015 y afirmando que desde este año se arrastraba un desajuste de las cuentas anuales de 2016.
8º) en absoluto hay dato alguno referido a los ejercicios 2013 y 2014, que desde luego había de concretar la demandante y demostrar cuál era el riesgo o circunstancias que pudieran haber ocasionado en los posteriores resultados negativos, lo que no ha hecho de ninguna forma, por lo que no puede reclamar una devolución que solo puede justificarse en la falsedad de los datos de estos años o riesgos asumidos en ellos no previstos por el banco que no consta, como tampoco que hubiera una situación insostenible en el banco cuando se abonan las cantidades diferidas en 2015 y 2016, porque de haber sido así no se hubieran abonado, como se hizo en 2017.
En corolario no habiendo acreditado el banco que concurran los requisitos establecidos en la cláusula “clawback” el recurso ha de prosperar sin que sea necesario examinar si había prescrito o no un derecho que negamos tenga la demandante”.
-De este modo se absuelve a nuestro representado y se desestima la pretensión de Banco Santander.
En cualquier caso, todo indica que la última palabra, llegado el caso, será del Tribunal Supremo.
