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07/02/2023. 08:52:49

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La cláusula suelo hipotecaria y su sorprendente nulidad irretroactiva

Abogado y Economista.
Letrado Titular de Estudio Jurídico Calleja Pueyo

Cuando uno sale de la Universidad, orgulloso con su título de Licenciado en Derecho bajo el brazo, tiene claras pocas cosas. Y una de ellas es que lo nulo no produce ningún efecto y no ha existido jamás. Rizando un poco más el rizo, quizás quien se haya esmerado especialmente en asignaturas como Derecho Civil o Derecho Administrativo, conozca la diferencia entre los efectos ex tunc y ex nunc. Pero algunos profesores, pretendiendo evitar tempranas y demoledoras desilusiones de los futuros abogados, ya advierten que lo que ocurre en las aulas es de laboratorio y que la realidad jurídica con frecuencia tiene poco que ver con lo que resulta de los tubos de ensayo.

Casitas sobre montones de monedas

El común de los ciudadanos también tiene asimilada la idea de que si algo es nulo no ha valido nunca. Aunque probablemente no sepa contestar correctamente a la pregunta de cuál es la diferencia entre anular y declarar la nulidad. En puridad jurídica si algo se anula deja de producir efectos hacia el futuro. Si algo se declara nulo significa que no ha tenido efectos jamás. Pero no podemos pretender que el buen padre de familia distinga esos conceptos sobre todo si tenemos en cuenta que el lenguaje se ha pervertido -incluso en el judicial- y los conceptos se entremezclan creando desagradables confusiones.

En el mundo del Derecho Matrimonial encontramos el ejemplo más clarificador. Cuando un Tribunal declara la nulidad de un matrimonio se crea la ficción jurídica de que no existió nunca (pese a que el sufrimiento padecido por uno o los dos cónyuges atestigüe lo contrario). Esa declaración tiene efectos ex tunc, es decir, desde el mismo día en que contrajeron matrimonio. Sin embargo, cuando un Tribunal sentencia el divorcio de una pareja esa declaración lo es hacia el futuro, no hacia el pasado. Tiene efectos ex nunc o, como dirían los anglosajones, "from now on".

Son muy frecuentes las consultas de clientes que alertados por una Sentencia del Tribunal Supremo a la que posteriormente haremos referencia ponen en manos del abogado la reclamación judicial contra un banco por la inclusión en un contrato de préstamo hipotecario de la conocida como cláusula suelo. Esa figura convierte el interés supuestamente variable de la hipoteca concedida en un interés con límite inferior. En otras palabras, se introduce una barrera a la bajada del tipo de interés al que se somete la hipoteca a lo largo de su vigencia.  En algunos de esos préstamos se introduce también, pero no siempre, la denominada cláusula techo con efectos contrarios, esto es, de limitación del tipo de interés en cuanto a que no puede superar un determinado valor.

El consultante, con una razón práctica que no merece crítica alguna pese a no estar sustentada en ningún conocimiento jurídico, se centra en que se le valoren las posibilidades de que la cláusula suelo introducida en su contrato de préstamo hipotecario sea declarada nula (el término abusiva probablemente le resulte ajeno). Y da por supuesto, pues así lo haría casi todo el mundo que no hubiera leído la Sentencia del Tribunal Supremo de referencia, que si finalmente su demanda prospera no sólo no tendrá que padecer más esa limitación a la baja del tipo de interés de su hipoteca sino que todo lo que haya pagado de más como consecuencia de la fatídica cláusula suelo le será reintegrado por el banco.

Pues no, es necesario que el abogado, al modo en que actuó Hume con Kant, despierte al cliente de su sueño dogmatico. Lo primero que ha de clarificarle es que el Tribunal Supremo no ha declarado con carácter general que las cláusulas suelo sean nulas de pleno Derecho. Existe mucha confusión sobre esta cuestión y, por ello, muchas demandas presentadas con demasiada alegría y sin el necesario estudio del clausulado contractual.

Lo que el Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo (RJ 20133088) que "las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos". En otras palabras, la cláusula suelo será nula cuando el banco cree la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia tienen como resultado una disminución del tipo del dinero, no haya informado suficientemente al cliente de que se trata de un elemento que define el objeto principal del contrato, cree la falsa apariencia de que tiene como contraprestación inseparable la fijación de un techo, se ubique en medio de una cantidad de datos abrumadora que la enmascare, no se hayan realizado las simulaciones de escenarios diversos de la evolución previsible del tipo de interés y no se haya advertido al consumidor del coste comparativo con otros productos de la propia entidad que no la lleven incorporada. La digestión de esta manifestación contenida en el punto séptimo de su fallo necesita, muy probablemente, la intervención de un abogado.

Pero lo realmente sorprendente para los consumidores aunque también para los que nos ponemos la toga un día sí y otro también es que el Tribunal Supremo haya eliminado toda retroactividad de la eventual declaración de nulidad. La nulidad ha pasado a convertirse en una suerte de anulación con efectos futuros. El consumidor no recuperará en ningún caso lo pagado en exceso antes de que la cláusula suelo se declare nula. La decisión es sumamente discutible desde un punto de vista jurídico, justificable por razones de estabilidad del sistema financiero e incomprensible para el ciudadano de a pie, además de irritante para el consumidor a quien le toca padecerla.

Es muy cuestionable desde el punto de vista jurídico por cuanto el artículo 1.303 del Código Civil es claro cuando establece que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". In claris non fit interpretatio.

La Sentencia que comentamos justifica su decisión en razones de seguridad jurídica y para ello cita, de entrada, el artículo 9.3 de la Constitución Española y el artículo 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Para apuntalar mejor una decisión tan controvertida invoca también las Leyes de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, de Marcas y de Protección Jurídica del Diseño Industrial. Finalmente se refiere a una enmienda parlamentaria y a dos sentencias (una del propio Supremo y otra del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

Discrepamos abiertamente con las razones que se aducen. No parece que se trate de proteger la seguridad jurídica ni de una cuestión de buena fe ni mucho menos de que de declararse la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo se produzca un enriquecimiento injusto por parte del consumidor. La verdadera razón la confiesa el propio Tribunal Supremo cuando manifiesta que "es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico". En otras palabras, lo que realmente se intenta proteger es el sistema financiero español. Pero evidentemente esa protección no supone ni que el consumidor haya actuado de mala fe ni que de producirse la devolución íntegra de lo pagado en exceso por razón de la cláusula suelo se vaya a enriquecer injustamente.

Decíamos que la decisión es justificable en términos macroeconómicos pues no resulta difícil atisbar que de generalizarse las declaraciones de nulidad de las cláusulas suelo muchas entidades financieras podrían ver amenazada su viabilidad. El efecto dominó del sistema bancario español merece un estudio aparte pues, en último término, se trata de decidir si perjudicar a un número "asequible" de consumidores o arriesgar la salud financiera de una pluralidad indeterminada de españoles. Parece que el Supremo se convierte en gobernante y escoge el mal menor para el conjunto de la ciudadanía. Pero cabe preguntarse cómo resolverá entonces la gravísima cuestión de las acciones preferentes y obligaciones subordinadas en el que la nulidad habrá de tener aquí sí, por razones obvias, efecto retroactivo.

En cualquier caso, todos estos razonamientos serán muy difíciles de explicar (y, muy probablemente, imposibles de asimilar) a quien después de un largo y costoso pleito contra el banco, cuya actuación bienintencionada queda muy en entredicho, obtiene un premio secundario. Podrá eliminar la limitación a la baja del tipo de interés de su hipoteca de cara al futuro pero lo que haya pagado con anterioridad seguirá en manos de su nada apreciado banco demandado.

La discusión es, sin duda, de alcance pues exige volver a plantearse si los particulares deben asumir -siquiera parcialmente- la responsabilidad de hacer frente a gestiones irregulares, negligentes o incluso malintencionadas de las entidades financieras. La respuesta macroeconómica es una y clara. Tan clara como es la respuesta de la calle. En medio de esos dos extremos, nuestro Tribunal Supremo intentando que el barco (y también el banco) no naufrague en mitad de la tempestad.

Por lo visto, también en el Derecho donde manda patrón no manda marinero. Nuestro Patrón Supremo ha dejado en papel mojado ese latinajo que con fe ciega aprendimos durante la carrera. Quod nullum est, nullum effectum producit. Pero está a tiempo de hacernos volver al camino de la fe. Porque recordemos que estamos en un Estado social y democrático de Derecho, no sólo en un Estado de bancos, balances y cuentas de resultados.

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