La actual crisis sanitaria provocada por el brote del virus COVID 19 ha hecho que los profesionales del Derecho tengan que desempolvar términos latinos como “pacta sunt servanda”, “rebus sic stantibus” o “vis major”. Bajo dichos venerables términos latinos se encuentran Principios Generales del Derecho que establecen que los contratos están para ser cumplidos, que tales contratos podrán ser denunciados si las circunstancias bajo las que se suscribieron cambian drásticamente, por ejemplo, por la aparición de eventos que constituyen una fuerza inesperada e irresistible que impide a una parte contratante llevar a cabo aquello a lo que se comprometió. Lo verdaderamente imprevisible ha sido la actualidad que dichos términos han cobrado en la segunda década del siglo XXI.
En la práctica habitual de un abogado que redacta un contrato, ya sea de compraventa internacional, seguro, transporte o arrendamiento de servicios (por poner algunos ejemplos frecuentes), en las últimas páginas dedicadas a cláusulas más o menos estándar suele pasar desapercibida, sin atraer demasiada atención o interés más allá de comprobar que está prevista, la cláusula que aparece bajo la rúbrica «fuerza mayor» o «force majeure» en los contratos en otros idiomas que utilizan con frecuencia la expresión en francés.
En ella se suelen regular aspectos de la vida y posible extinción contractual para el caso de que determinados eventos, de carácter excepcional (o no tanto, según veremos) se produzcan y afecten a una o más partes firmantes de un contrato.
En primera instancia, habrá que estar a la legislación aplicable y la jurisprudencia de aplicación a las obligaciones contractuales en cada caso y, una vez claro el marco jurídico, redactar una cláusula con una regulación completa en esta materia debería, a nuestro juicio, contener una ordenación detallada y lo menos ambigua posible sobre las obligaciones contenidas en el contrato ante tal eventualidad. Aquí se tendrá en cuenta el marco de la ley española pero, en otras jurisdicciones, se plantean las mismas cuestiones en todo caso.
Será conveniente aclarar una serie de puntos tales como:
- Supuestos que han de ser considerados como constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.
- Consecuencias jurídicas:
- Prestación e indemnizaciones por incumplimiento.
- Resolución contractual y/o suspensión.
- Costes.
Y como corolario de lo anterior, se podría extraer;
- Una conclusión y,
- Varias recomendaciones.
Fuerza mayor y caso fortuito. Supuestos y diferencias entre conceptos.
Los contratos están para ser cumplidos en sus términos. Este principio básico de la Teoría General de las obligaciones y los contratos puede, no obstante, ceder si se dan determinados hechos adversos con dos características: imprevisibilidad e inevitabilidad para la parte afectada a la hora de contraer las obligaciones.
Existen numerosos ejemplos en los que situaciones tales como guerras, desastres naturales y epidemias que, en contra de lo que se piensa habitualmente, no son cosa del pasado como la actual crisis del COVID 19 ha puesto de manifiesto.
Conviene hacer una precisión terminológica previa: ¿es lo mismo la fuerza mayor y el caso fortuito? El Código Civil, a lo largo de su articulado prevé la fuerza mayor en diversos artículos, pero es en el 1105 donde lo configura como un supuesto de exoneración de obligación de indemnización por incumplimiento en caso de no realización de la prestación, pero no de desvinculación contractual. Del tenor literal de dicha norma se puede extraer dicha conclusión sin dificultad: «Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables».
Se considera ampliamente que los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito son sinónimos, aunque hay quien diferencia que se explicará más adelante. Baste decir ahora que el Codigo civil emplea ambas expresiones generalmente de forma indistinta, aunque en otras parece hacer diferenciaciones.
Si que es muy relevante lo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo desde lejos, y es que el hecho, para que sea constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito ha de ser, además de imprevisible, inevitable e irresistible. Por lo tanto, un hecho no previsible pero que admite ser resistido no constituirá fuerza mayor o caso fortuito. Pero esta imprevisibilidad e inevitabilidad no pueden aplicarse de forma rigurosa sin tener en cuenta las circunstancias concretas del caso. Se podrá decir que un suceso es imprevisible cuando de lo que ocurre en el momento no pueda decirse que pudiera anticiparse de la observación de la realidad, teniendo en cuenta unas normas razonables basadas en las consecuencias que se derivan de un hecho en circunstancias normales. Por su parte, la inevitabilidad supone la imposibilidad de resistirse a que el suceso acaezca, o de que las consecuencias dañinas del mismo se materialicen.
Consecuencias jurídicas
Como se ha visto más arriba, el marco legal existente en España es básicamente lo dispuesto por el artículo 1105 del Código Civil, y en las menciones dispersas que por todo su articulado se hacen (como en los artículos 1096, 1777, 1784 y 1905), concluyendo que la parte afectada por el hecho que constituya caso fortuito o fuerza mayor se verá exonerada de responsabilidad por los incumplimientos contractuales que se deriven del acaecimiento del hecho que impide a la parte realizar la prestación a la que se obligó. No serán exigibles por tanto daños y perjuicios contra el incumplidor sin concurren las citadas circunstancias. Pero no está tan claro, por lo menos en principio, con la obligación de cumplir con la prestación, que en principio simplemente quedará suspendida y deberá ser llevada a cabo más adelante si tal cosa sigue siendo posible, pero no resuelta. No obstante, existen opiniones discordantes, tanto doctrinal como jurisprudencialmente que diferencian entre ambos conceptos, con distintas consecuencias según nos encontremos ante fuerza mayor o caso fortuito. Así se concluye por esta línea jurisprudencial que, si se trata de un caso de fuerza mayor, el obligado puede verse liberado de cumplir con la prestación, mientras que si se trata de un caso fortuito, la obligación subsistiría. Para ilustrarlo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1997, a la hora de diferenciar entre uno y otro concepto, pone el énfasis en: a) la imprevisibilidad o inevitabilidad (fuerza mayor) o, en que el hecho fuese previsible y evitable en cuyo caso se trataría de un caso fortuito o b) que el suceso acaezca fuera del ámbito de control de la empresa o deudor (fuerza mayor), o en el interno (caso fortuito). Y como se ha señalado, para esta línea jurisprudencial las consecuencias para el obligado serían diferentes en uno y otro caso.
Cabe también matizar, en relación con la no responsabilidad contractual, que una conducta negligente a la hora de paliar los resultados dañosos de la parte que alega la imposibilidad de cumplir su actividad en función de los medios de los que dispone, no le exonerará de responsabilidad si no desplegó los debidos esfuerzos para mantener y cumplir sus obligaciones de acuerdo con sus posibilidades.
Como puede verse, la regulación legal de la materia es dispersa y poco clara, y la jurisprudencia a veces cambiante. Será muy conveniente por lo tanto, regular en el contrato en una cláusula específica que se deba entender por un suceso constitutivo de fuerza mayor para evitar que una de las partes pretenda escudarse en casos que no constituyan verdaderamente fuerza mayor, y así eludir sus obligaciones contractuales o, sensu contrario, no obligar a una parte que se vea afectada por un hecho semejante a que responda a todo trance cuando se haya fácticamente imposibilitada para ello. Y aspectos tales como resolución del contrato en caso de persistencia o suspensión del mismo si se trata de una circunstancia temporal, plazos para notificaciones y métodos de solución de conflictos específicos sobre aspectos particulares, tales como que costes deba soportar cada parte en caso de acaecimiento del suceso constitutivo de fuerza mayor y la posibilidad de desistir cuando se verifique imposible o excesivamente onerosa la ejecución del contrato.
Conclusión
Por lo tanto, debemos concluir que merece la pena tomarse el tiempo y hacer la inversión en la redacción de una cláusula que regule al detalle que se debe entender por fuerza mayor y caso fortuito, que consecuencias se derivan del acaecimiento, tales como la suspensión por un plazo máximo tras el cual, las partes podrán extinguir el contrato mediante su resolución y las consecuencias que tal cosa tenga, como la validez parcial de lo ya ejecutado, o por el contrario la falta de efectos desde el inicio con devolución de las prestaciones cuando ello sea posible, el sometimiento a mediación o arbitraje para la apreciación de los supuestos y las consecuencias que deba acarrear para cada parte, y un largo etcétera de previsiones que ofrezcan seguridad en casos que, como ya se dijo, no son tan excepcionales como pudiera pensarse en principio.
Recomendaciones
En contratos internacionales, examinar el marco normativo más favorable y, en caso de duda sobre los detalles de la regulación extranjera, o de resultar inconveniente una vez estudiada, intentar someter a ley española.
Prever métodos de resolución de conflicto alternativas a la jurisdicción expresos para estos casos y, cuando no se haya previsto pero la situación (p. ej. con la actual emergencia sanitaria), buscar entre las partes acuerdos basados en la buena fe contractual en el que se suspendan las obligaciones de mutuo acuerdo hasta que la situación de excepcionalidad remita. En principio, debería evitarse una sumisión de los litigios a la jurisdicción por cuanto una de las consecuencias que ha tenido la actual crisis sanitaria que vive el mundo es la paralización de plazos y suspensión de vistas en los Juzgados y Tribunales.
Redactar casuísticamente, pero incluyendo cláusulas de cierre si se es la parte que previsiblemente habría de aducirla por la naturaleza de la prestación a la que se obliga.
Contar con asesoramiento experto, que estudie previamente las obligaciones y las posiciones contractuales de cada una de las partes, y no pasar por alto semejantes previsiones por pensar que se trata de casos improbables.
Revisar las pólizas de seguros existentes para la cobertura de riesgos comerciales y someter a examen experto aquellas que se prevea suscribir en el futuro. La regulación por parte de las aseguradoras suele ser prolija, confusa y compleja en estos casos y suele traer cuenta un examen detenido del clausulado para evitar sorpresas desagradables y falta de cobertura en sucesos que, como el pasado reciente nos demuestra, son más frecuentes de lo que cabría imaginar en principio.
