1. Delimitación
En los tiempos recientes, asistimos a la proliferación de referencias a la actividad profesional denominada, en términos generales, como asuntos públicos (la “Actividad”) y que suele conducir a la identificación de la misma con la existencia de grupos de interés que buscan espacios de influencia en el sector público, principalmente en la actividad administrativa y legislativa. Frente a esta aproximación excesivamente simplista, es preciso señalar que la Actividad comprende otros instrumentos para un sector que, en definitiva, busca adecuar las siempre pertinentes relaciones entre el sector público y el privado para la consecución de fines diversos. Son éstos los que determinan el ámbito objetivo de la Actividad: (i) canalizar las relaciones con las Administraciones, reguladores y legisladores; (ii) generar puntos de encuentro con éstos, lo que suele denominarse relaciones institucionales; y (iii) generación de influencia en sobre aspectos concretos de una actividad, que es el lobbying o actividad propia de los grupos de interés.
La regulación de la Actividad desde un punto de vista iuspublicista, ha tenido un cierto recorrido en el seno de las instituciones europeas y en el marco de algunas Comunidades Autónomas, si bien siempre de acuerdo con una perspectiva vinculada a favorecer la transparencia y el buen gobierno. Podría decirse que se trata:
(A) De una visión regulatoria preventiva, en el sentido de crear mecanismos que permitan el control de la Actividad para evitar la corrupción, tales como normas que crean lagunas de modo deliberado (diluting regulation); normas que hacen de las restricciones meras apariencias (windows dressing, debilitating restrictions); freno a los controles y aplicación de las leyes regulatorias (weakened enforcement) [1].
(B) No estamos ante una concepción proactiva como catalizador de las necesarias sinergias entre los poderes públicos y la sociedad civil. Si bien es cierto que toda interrelación entre lo público y lo privado exige la adopción de cautelas, no lo es menos que no puede reducirse aquélla a una estanqueidad material entre ambos sólo superable mediante la mera interposición de trabas formales. Ha de redirigirse, precisamente, al favorecimiento de este tipo de contactos, en un contexto que propicie los mismos y, por ello, elimine prácticas tendentes al ocultamiento.
Al margen de estas formas de aproximarse al fenómeno, podría resultar interesante abordar la cuestión de acuerdo con instituciones de Derecho privado, habida cuenta que la Actividad contempla múltiples aspectos desde la óptica del Derecho de las obligaciones y los contratos. En concreto, nos referiremos al lobbying y sus implicaciones como arrendamiento de servicios.
2. La sts 351/2012, de 11 de junio
Ya en el terreno propio del Derecho privado, puede resultar útil utilizar como marco de referencia la STS 351/2012, de 11 de junio, donde el Tribunal Supremo aborda la licitud de la causa del contrato de lobbying bajo el prisma del arrendamiento de servicios en el que se sitúa la Actividad, habida cuenta que los recurrentes invocan la nulidad del contrato por tener causa ilícita, de acuerdo con los artículos 1.261 y 1.275 del Código civil (“CC”). Es en el Fundamento de Derecho cuarto donde se recogen las consideraciones acerca de esta cuestión:
(A) Se realiza una referencia a la Sentencia del Tribunal General de la UE de 12 de mayo de 2010 que, en materia de competencia, viene a establecer respecto de la actividad que “no se proscribe los lobbys sino que sólo reconocen su reprochabilidad cuando no sólo influyen sino que controlan y vician el proceso de decisión”.
(B) El lobbying “podría integrarse dentro de un arrendamiento de servicios (art. 1544 del C. Civil) y como declara la sentencia recurrida por aceptación de los fundamentos de la de primera instancia, no se prueba causa ilícita alguna ni maniobras antijurídicas por parte del actor, ni se reflejan en el contenido del contrato”.
(C) La ausencia de normativa concreta no implica “que el contrato que tenga por objeto el desarrollo de lobbying sea per se ilícito, debiendo valorarse en cada caso la conducta proyectada contractualmente y el ejercicio concreto de las obligaciones pactadas, las que tienen un límite claro en el derecho penal, en el delito de tráfico de influencias”.
(D) El Derecho penal “integra la línea roja más clara del contrato de lobby”. Citando la STS de la Sala 2ª, de 7 de abril de 2004, afirma que:
“El acto de influir no puede ser equiparado, como afirma la acusación particular, a una alteración del proceso de resolución y sí a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento, nos indica que no basta la mera sugerencia, sino que éste ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo tenga entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye”
3. La licitud de la causa en los contratos
Si bien esta colaboración no busca profundizar en la teoría general del contrato, sí es preciso hacer una breve referencia a los requisitos del artículo 1.261 del CC por cuanto, si pretendemos abordar la causa del arrendamiento de servicios de dirigido a la actividad de lobbying, resulta necesario delimitar qué es la causa de los contratos y cuáles son los efectos cuando, respecto de la misma, concurren elementos que conducen a su inexistencia o ilicitud.
(A) Artículo 1.261 del CC, cuyo tenor literal establece que:
“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.º Consentimiento de los contratantes.
2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.
3.º Causa de la obligación que se establezca”
(B) Carácter objetivo y relación con los motivos
Vistos los requisitos enunciados, centrándonos en la causa, podemos referirnos a ésta en los términos fijado por la sentencia de la AP de Barcelona de 22 de junio de 1990, que pone de relieve su carácter objetivo:
“En nuestro Derecho, la causa contractual figura como un elemento esencial del pacto, con independencia de los demás que integran la relación obligatoria e inconfundible con la voluntad y con el motivo, por derivar éstos del querer y en cambio tener la causa un carácter puramente objetivo, siendo éste el criterio que, a pesar de los esfuerzos de las teorías anticausalistas, prevalece en la jurisprudencia, la cual viene repitiendo que no debe confundirse el sentido léxico del vocablo «causa» con la acepción jurídica de la misma voz, que si unas veces equivale a título, en materia obligacional tiene un significado especial y concreto definido por el art. 1274 CC en cuanto entiende por causa en los contratos onerosos para cada parte la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra”
Ello no obstante, los motivos o móviles para la celebración del contrato, de naturaleza intrínsecamente subjetiva, pueden tener trascendencia jurídica siempre que sean (i) reconocidos por ambas partes y (ii) exteriorizados por su relevancia. Así, la STS 4 de mayo de 1987:
“El art. 1274 CC, al concretar que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, no da un concepto de la misma, sino que la especifica con sentido objetivo para los contratos de igual clase, significando el fin que se persigue, ajeno a la nueva intención o subjetividad que significan los móviles, acogibles sólo cuando sean reconocidos por ambas partes contratantes y exteriorizados por su relevancia”
(C) Eficacia jurídica de los motivos[2]
(i) En los contratos onerosos, determina el artículo 1.274 del CC que la causa es “la prestación o promesa de una cosa y servicio por la otra parte”. La escuela causalista, como indican LACRUZ BERDEJO y otros autores, se refiere, en el marco de este precepto, a la causa como un motivo objetivado: el motivo típico, propio del acto, que es el intercambio de las prestaciones, al lado del cual se colocan otros motivos atípicos o personales que operan como una causa remota que incidió en la voluntad de contratar.
(ii) Si nos encontramos ante una concepción objetivada de la causa, que en el caso de los contratos onerosos reside en las recíprocas prestaciones, resulta francamente complejo apreciar la ilicitud de la misma, toda vez que tan sólo parece permitirse al intérprete valorar si la causa concurre o no, puesto que los motivos de convicción personal parecen situarse extramuros de los requisitos previstos en el artículo 1.261 del CC. Para resolver esta controversia, LACRUZ BERDEJO y otros autores proponen trasladarnos desde la constatación de los elementos del artículo 1.261 del CC a la proyección de “luz sobre su contenido para ver si respetan el mínimo moral exigible. Este cambio de actitud es el que realiza el legislador la denominar causa, a efectos de su examen ético, a los motivos de los contratantes, mudando radicalmente en el art. 1.275[3] en concepto aceptado en el anterior art. 1.274”[4]. Sólo en el análisis de los motivos individuales es posible valorar si concurre una causa ilícita, pues en, los negocios onerosos, “el intercambio de prestaciones entre sí, o la función económica del contrato teniendo un objeto permitido sólo pueden ser ilícitos a causa de la torcida intención de los contratantes, que viciará el contrato íntegro cuando sea compartida”[5].
(D) Licitud de la causa
(i) SSTS 22 de diciembre de 1981 y 24 de julio de 1993
“La ilicitud causal que prevé el art. 1275 CC, conforme a reiterada jurisprudencia, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio (Cfr. TS SS 8 Feb. 1963, 2 Oct. 1972, 22 Nov. 1979 y 14 Mar. y 11 Dic. 1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes”
(ii) STS 19 de noviembre de 1990
“Es muy distinto un contrato sin causa, esto es, donde la finalidad socioeconómica que cada parte persigue al contratar no existe ni aparece en los términos a que se refiere el art. 1274 CC, y que, por lo tanto, no hay mecanismo alguno para descubrir cuál es la razón de ser o la finalidad que persigue cada parte al contratar, de la causa ilícita, en que se tratará, en su caso, de un contrato en donde existiendo la causa, ésta, por su singularidad o sus connotaciones, es contraria a las leyes o a la moral, siendo por ello ilícito todo el aparato negocial verificado”
4. Contrariedad a la moral
Centrado el debate acerca de la ilicitud de la causa, sobre la base del artículo 1.275 del CC, es pertinente abordar que la privación de efectos que se propugna respecto de los contratos con causa ilícita pivota sobre la oposición a las leyes o a la moral. Dejando a un lado la contravención de las leyes, que determina la ilegalidad del contrato, y cuyos contornos ofrecen un escenario bastante claro, hemos de señalar que son ilícitos aquellos que se oponen a la moral, que nos lleva, obligadamente, a establecer algunos parámetros para su apreciación.
Es en este momento cuando es preciso traer a colación la causa de un arrendamiento de servicios que busca, de algún modo, influir en una persona jurídico-pública respecto a la toma de alguna decisión que afecte al arrendador. La cuestión, compleja sin duda, estriba en determinar que, si lo contrario a la moral, a estos efectos, se circunscribe a las conductas que se oponen a lo exigible “en la normal convivencia de las personas estimadas honestas”[6], según definición de FEDERICO DE CASTRO.
Nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, que es preciso llenar de acuerdo a la realidad del tiempo en que ha de ser aplicado, por lo que difícilmente hallaremos una definición que pueda dar un cierto confort al lobbying de cara a cubrir todo el espectro de un eventual juicio de reprochabilidad. Lo que sí parece cierto, es que, quizá, los límites únicamente penales a que alude la mencionada STS 351/2012 se antojan excesivamente lejanos en un tiempo, como el actual, en el que incluso la Administración pública adopta programas de compliance para asegurar el cumplimiento interno de sus procedimientos. Esta reflexión, tampoco nos debe llevar, necesariamente, a enfocar la relación entre el sector privado y el público desde un punto de vista restrictivo, antes al contrario, es importante abordar y favorecer este vínculo, pero generando espacios donde se pueda llevar a cabo con garantías para ambas partes. En consecuencia, parece que, sólo mediante el impulso decidido de esta actividad por parte de los poderes públicos, es como se pueden disipar las dudas sobre su ejercicio que aun puedan albergar quienes se encuentran al frente de órganos de decisión de las instituciones.
[1] RIDAO MARTÍN, J. “La regulación de los lobbies en el ámbito institucional del Estado. Una revisión crítica del alcance de las recientes iniciativas legislativas” en COTINO HUESO, L. y BOIX PALOP, A., El buen gobierno y la transparencia, a caballo entre la Ética y el Derecho. ILEMATA, Revista Internacional de Éticas Aplicadas, nº 27, págs.73-89.
[2] LACRUZ BERDEJO, J.L., SANCHO REBULLIDA, F.A., LUNA SERRANO, A., DELGADO ECHEVERRÍA, J., RIVERO HERNÁNDEZ F. y RAMS ALBESA, J. Elementos de Derecho civil. Derecho de obligaciones. Volumen primero. “Parte general. Teoría general del contrato”. Págs. 439-441.
[3] “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”
[5] Ídem supra. Pág. 439.
[6] Ídem supra. Pág 452.
