1.- Cuestiones previas
Es bien sabido que para la fianza rigen los principios de identidad (1.826 CC), subsidiariedad (1.822 CC) y accesoriedad (1.847 CC). Además, debe ser expresa (1.827 CC), clara (evitando expresiones equívocas), y establecida bajo el principio de libertad de forma (1.278 CC). El fiador goza, además, del denominado beneficio de excusión (artículo 1.830 CC) que puede ser excepcionado por los motivos establecidos en la norma (1.831 CC), entre los que se encuentran la renuncia expresa del fiador y el carácter solidario de la fianza. Se ha venido considerando que la solidaridad entre cofiadores debe ser considerada excepcional. En tal sentido es objeto de interpretación restrictiva y debe estipularse de manera expresa sin que quepa presumirla. Surge así el beneficio de división, configurado como facultad para oponerse a la demanda del acreedor dirigida a reclamar una cantidad superior a la parte que al cofiador corresponde en la garantía de la deuda. La división cesa por las mismas causas que la excusión (1837 CC) por lo que también resulta esencialmente renunciable, como por otro lado suele ser habitual.
Por lo demás, el fiador que atiende la obligación garantizada se convierte, por este solo hecho, en acreedor del deudor principal. Con ello se evita un enriquecimiento del deudor y un empobrecimiento del fiador. Nace así un derecho de crédito del fiador que paga contra el deudor principal. Tal derecho de crédito puede ser protegido bien concediendo una acción de regreso o de reembolso al fiador, bien subrogando a éste en los derechos que ostentaba el acreedor pagado frente al deudor principal.
El derecho de reembolso o de regreso es, como se apuntaba, un crédito que nace en el momento del pago por el fiador y que consta regulada en el artículo 1.838 CC. Se distingue tal derecho de la subrogación, regulada en el artículo 1839 CC, que pemitirá mantener la antigüedad que tenía el crédito adquirido en virtud de la misma.
La subrogación -al contrario que el reembolso o regreso- atribuye al subrogado el mismo derecho que tenía el acreedor satisfecho, es decir, los intereses y prestaciones accesorias de la obligación, además de las específicas garantías de que el crédito dispusiera, en especial sus privilegios y preferencias. Consiste en la mera sustitución de la persona del cedente por el cesionario. El Tribunal Supremo ha declarado que la subrogación y el reembolso se ejercitan a través de acciones distintas y que tienen carácter alternativo (STS 30-12-2015)
2.- La excepción del artículo 502 TRLCon. Una oportunidad para el fiador subrogado.
La regulación de los efectos que la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho establece para los obligados solidarios y fiadores en el nuevo texto refundido de la ley concursal (TRLCon) debe destacarse por su mejor sistemática. Así, frente a la confusa regulación anterior contenida junto con otras previsiones de contenido heterogéneo (extensión del beneficio al cónyuge no concursado bajo el régimen de gananciales, por ejemplo), la nueva regulación establece un único precepto para la cuestión que nos ocupa y además lo hace, en la sección dedicada a los “efectos comunes de la exoneración”.
El precepto establece que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho no se extiende a fiadores y avalistas. De esta forma los deudores/avalistas solidarios no resultarán afectados por la exoneración, manteniéndose así la plena vigencia de la garantía prestada que podrá hacerse valer por el acreedor garantizado. Se salvan así aquellos efectos que pudieren derivarse de la accesoriedad de la fianza (1.847 CC) que pudieren entenderse producidos por aquellos que sostienen que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho produce una extinción del crédito exonerado, postura ésta última que no compartimos.
Al tiempo, la norma excepciona la regla general de subrogación prevista en el artículo 1.839 CC y sin embargo nada se dice del derecho de reembolso previsto en el artículo 1838 CC. Se evita que el fiador/deudor solidario, una vez satisfecha la deuda, pueda subrogarse y repetir contra el deudor exonerado en base al pago efectuado, pero no se le priva de la acción de reembolso que es distinta a la derivada de la subrogación. La interpretación restrictiva que debe predicarse respecto de una norma limitadora de derechos como el artículo 502 TRLCon implica la imposibilidad extender a la acción de reembolso aquellos efectos previstos para la subrogación, por lo que parece lógico asumir que el fiador podrá resarcirse del pago realizado a través del ejercicio de tal acción, por cuanto que, como decimos, la única acción excepcionada es la de subrogación.
