La noticia de la imputación de varias personas del entorno de la SGAE me ha recordado como hace unos años esta sociedad se enfadó mucho con Julio Alonso, el bloguer que puso un enlace en su blog hacia la web de la SGAE con el título “ladrones”. Recuerdo la entrevista que Legal Today le hizo ya hace tiempo. Aquella acción llevó a la SGAE a los primeros puesto del deshonor en Internet.
De nuevo el honor de la SGAE vuelve a estar en entredicho aunque esta vez con una causa abierta en el Juzgado Central de Instrucción 5 de la Audiencia Nacional de la cual se mantiene parcialmente el secreto del sumario pero de la que se ha hecho pública el Auto por el que el Juez Ruz dispone la prisión provisional eludible con fianza de algunos de los imputados cuya responsabilidad parece más directa.
El Auto de 4 de julio de 2011 establece indiciariamente una trama en torno a una sociedad satélite de la SGAE, la SDAE, financiada exclusivamente por la sociedad matriz. El juez atribuye indiciariamente al gestor de la SDAE y a su entorno familiar y de amistad el desvío de importantes sumas de dinero a una tercera sociedad denominada Microgénesis por supuestas prestaciones de servicios que no se habrían recibido.
Hasta aquí la cuestión no tiene mayor complejidad jurídica más allá de la existencia de un posible delito de apropiación indebida y administración desleal atribuible a al gestor de la SDAE y a los partícipes de las sociedades beneficiarias de los desvíos de fondos.
Más interesante nos resulta la imputación del Presidente de la SGAE que el Juez justifica, no por la participación en los hechos delictivos, sino por haber "tenido suficiente conocimiento" de la situación a través de preguntas formuladas por un socio en la Asamblea General de Socios de la SGAE del año 2007. Se atribuye a Teddy Bautista que habría tenido conocimiento de las vinculaciones entre Neri y Microgénesis.
Sin perjuicio del grado de participación o no de los directivos de la SGAE que se determine durante la instrucción de la causa o su responsabilidad final en este caso concreto que ya se verá, la cuestión de la responsabilidad penal de los administradores por incumplimiento de sus deberes de control y vigilancia.
¿Cuáles son los posibles criterios de imputación ante un gestor que por omisión ha consentido el delito dentro de la organización sin haber participado en él?
A mi modo de ver existen dos posibles situaciones:
a) Que durante la comisión del delito, en este caso la apropiación indebida en concurso con la administración desleal, el administrador haya tenido conocimiento de los hechos mostrando una actitud pasiva.
El administrador sería aquí responsable como cooperador necesario del art. 28 del Código Penal por omisión, en la medida que podía impedir la comisión del delito por vía de la simple actuación jerárquica. Que a efectos prácticos se traduce en una responsabilidad idéntica a la del autor material.
No nos encontraríamos ante un mero cómplice ya que el cómplice participa en la acción sin ser elemento necesario para la comisión del delito.
b) Que sin tener conocimiento de los hechos, su actitud negligente o de pasividad haya sido determinante para que los subordinados realicen los actos delictivos.
Esta es una cuestión interesante en el debate jurídico penal de los últimos años. Ciertamente cada vez con más fuerza se ha ido sentando en la doctrina la idea de la existencia de una responsabilidad in vigilando derivada de una posición de garante del administrador.
De modo que la negligencia o imprudencia del administrador en el ejercicio de sus funciones conllevaría su responsabilidad penal.
A mi modo de ver, tal responsabilidad no puede determinarse con carácter genérico pues expresamente está proscrita por el art. 12 del CP que establece que "las omisiones o acciones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley"
Esta responsabilidad penal, que sería también en grado de cooperador necesario o cómplice, debe estar acotada a aquellos casos en los que se impone un deber de prevención específico, tales como seguridad laboral, medioambiental o blanqueo de capitales.
Fuera de estos casos concretos la imputación genérica por delitos cometidos por terceros nos parece excesiva.
En el caso de la SGAE, el juez atribuye indiciariamente a Teddy Bautista y otros la voluntad de cerrar la sociedad SDAE como posible reacción al conocimiento de las irregularidades y la existencia de documentación encontrada durante el registro en la que se le informaba sobre las retribuciones de Neri. Desde luego no vamos a hacer juicios paralelos impropios de foros como éste. Como siempre, serán las pruebas las que quiten o den razones.
