La valoración del daño es un requisito inherente al principio de reparación integral que consagra nuestro ordenamiento jurídico. Su único límite con carácter general debe ser la prohibición de un enriquecimiento injusto.
No obstante, cuando nos apartamos de las lesiones corporales y el sistema que establece el R. D. Legislativo 8/2004 tras su reforma por Ley 35/2015, de 22 de septiembre, y nos situamos en el campo de los denominados “daños morales”, encontramos más incógnitas que reglas a aplicar. En relación a esto, el Tribunal Supremo dio en abril algunos apuntes sobre la valoración del posible perjuicio sufrido por la violación del derecho a la propia imagen.
Supuesto de hecho
En enero de 2017, la editorial de la que depende la web MARCA, obtiene y divulga unas imágenes –desnuda y en lencería- de una modelo y actriz española sin su consentimiento. De las 19 imágenes divulgadas, se obtuvieron 12 de una web de una revista mexicana y otras 7 del perfil de Instagram de la modelo. Tras un requerimiento de cese en su utilización, las fotografías son retiradas de la web en febrero de 2017.
En primera instancia se estima la demanda y se condena a la demandada al pago de una indemnización que ascendía a 50.000 €. En segunda instancia, se rebaja el monto indemnizatorio a 10.000 €.
Postura del Alto Tribunal
En primer lugar, hacer constar que se discute la sentencia de apelación por varios motivos, principalmente:
1.- Que la rebaja de la cuantía indemnizatoria es algo excepcional, pues significa entrar a valorar nuevamente la prueba practicada.
2.- Que dicha rebaja la fundamenta la Audiencia en normativa la cual se encuentra derogada, así como en criterios carentes de significación jurídica, cual es la retirada de las fotografías a instancias de la demandante.
En efecto, la norma en la que basa la Audiencia su rebaja fue derogada en 2010, con la entrada en vigor de la L. O. 5/2010, de 22 de junio.
Además, se critica por el órgano el fallo de segunda instancia, toda vez que determina que la retirada de las fotografías no debe ser entendido como algo que disminuya el daño causado al interesado, sin perjuicio de que permita no seguir agravando ese daño ya materializado.
Asimismo, se facilitan varios datos que la parte actora alega para la ponderación del daño efectivamente sufrido: (1) El número de fotografías que se apropia la demandada, 19; (2) la autorización o permiso que dio la actora originalmente; (3) el titular dado a la publicación, que hacía entender la aportación voluntaria de las fotografías por la modelo; (4) El número de visitas de la publicación antes de su retirada.
El Tribunal, por su parte, enumera una serie de criterios que entiende relevantes para la determinación del monto indemnizatorio, cuales son:
- La naturaleza de las fotografías, que son desnudos y posados en ropa interior.
- La forma clandestina, gratuita e ilegítima de la apropiación de las fotos, desviándolas del destino elegido por la actora de naturaleza artística que, desde luego, no era servir de reclamo de lectores en una publicación deportiva de usuarios mayoritariamente masculinos.
- La actora se vio privada, de esta forma, de la posibilidad de dirigir y planificar su carrera profesional, disponiendo de su imagen. Ello le causa un perjuicio, en su proyección pública, máxime dada su condición de modelo profesional y en su incipiente carrera de actriz.
- La atribución falaz de la iniciativa a la demandante para la publicación de las fotografías a través del titular utilizado en su difusión, cuando es lo cierto que las mismas fueron obtenidas sin el conocimiento ni consentimiento de la recurrente.
- El número de personas, que visitaron la web, más de ciento diez mil, sin contar con los usuarios de la página inglesa.
- La conducta en la que incurrió la demandada que, consciente de la antijuridicidad de su proceder, no dudo en utilizar las fotos de la modelo en provecho propio y perjuicio ajeno.
Además, debe adicionarse la valoración realizada por la perito de la parte actora en relación a los honorarios que la modelo hubiese cobrado para la captación y difusión de tales fotografías en el medio en cuestión, que se cifró en la suma de 25.000 €.
Por todo lo anterior, entiende la Sala, y así lo indica el Pte. Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spielgelberg, que el recurso de apelación debió desestimarse en su totalidad y que procede, por tanto, confirmar la indemnización de 50.000 € fijada por el Tribunal de Instancia.
Asimismo, y en cuanto a la autorización y el consentimiento prestado libremente por una persona en relación a la difusión de su imagen determina que el permiso dado a una persona determinada no se extiende a otros posibles destinatarios de tales fotografías, así como que el consentimiento para una utilización determinada del material no faculta a usos inicialmente no previstos y ajenos a esa utilización consentida.
