La ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, tiene por objeto proveer de medidas de apoyo a personas con discapacidad para el ejercicio adecuado de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas, basándose en el respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona con discapacidad en sustitución de la anterior regulación basada en la modificación de la capacidad y la privación de derechos, lo que ha supuesto un cambio radical con la anterior regulación.
La nueva regulación distingue dos procedimientos para la provisión de apoyos, la jurisdicción voluntaria y el proceso contencioso. Se debe acudir al expediente de jurisdicción voluntaria cuando sea pertinente la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable a una persona con discapacidad, según lo dispuesto en el artículo 42 bis a) de la LJV. Y se debe acudir a la jurisdicción contenciosa cuando sea pertinente el nombramiento de un curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición o cuando el expediente no haya podido resolverse, según lo dispuesto en el artículo 756 de la LEC.
El artículo 42 bis a) de la LJV dispone que se seguirán los trámites previstos en dicho capítulo cuando sea pertinente la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter permanente. Y el artículo 42 bis b) de la LJV dispone que deberá acompañarse a la solicitud de provisión de medidas judiciales de apoyo los documentos que acrediten la necesidad de la adopción de dichas medidas de apoyo, así como de un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, que aconsejen su idoneidad en cada caso. Por lo que, deberá evidenciarse una discapacidad y que la misma sea severa y estable o de carácter duradero.
Asimismo, debe tratarse de una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en asuntos personales y patrimoniales, según lo señalado por la STS 964/2022 de 12 de noviembre de 2022, en la que, no obstante la persona padecía una compleja patología física y psíquica, no quedó evidenciado que “se trate de una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en sus asuntos personales y patrimoniales, que es la que justifica una medida judicial de apoyo. Así resulta del título de la propia Ley 8/2021, que reforma la legislación civil y procesal «para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica», de la mención en el art. 253 CC a la «persona se encuentre en una situación que exija apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica», y de lo dispuesto en la disp. adicional 4.ª que la Ley 8/2021 introduce en el Código civil y conforme a la cual la regla general, y salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, las referencias a discapacidad deben entenderse a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica.”
La nueva regulación está basada en el principio de la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad y así lo establece el artículo 268 del Código Civil: “Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.”.
No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo 589/21 dictada por el Pleno de 8 de septiembre de 2021 ha resuelto que es posible adoptar medidas de provisión de apoyos contra la “voluntad, deseos y preferencias” de la persona con discapacidad. La sentencia estima necesaria establecer como medida de apoyo la curatela a una persona que padece un trastorno de la personalidad, el síndrome de Diógenes, existiendo oposición a la provisión de apoyos al entender el recurrente que no padece ninguna enfermedad y que el hecho de obligarle a permitir la entrada en su domicilio a terceros para la limpieza y orden de su vivienda en contra de su voluntad y a su costa merma su derecho a la intimidad e inviolabilidad domiciliaria del art 18 de la CE. La sentencia del Tribunal Supremo estima la procedencia de unas medidas de apoyo de carácter asistencial consistentes en que la curadora realice tanto los servicios de limpieza y orden de su domicilio, autorizándola a entrar en el domicilio con la periodicidad necesaria, como para el aseguramiento de la efectiva atención médico-asistencial.
La decisión del Tribunal Supremo en la sentencia se adopta contra la voluntad de la persona con discapacidad, argumentando que la ley da respuesta a esta cuestión al regular en el expediente de jurisdicción voluntaria la finalización del expediente cuando surja oposición sobre la medida de apoyo a adoptar, señalando que “Es muy significativo que “«la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo», además de provocar la terminación del expediente, no impida que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado.” Además, añade la sentencia que el artículo 268 del Código Civil, relativo a la curatela, cuando emplea el verbo «atender», seguido de «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias», ello “no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende un doble significado, el de «tener en cuenta o en consideración algo» y no solo el de «satisfacer un deseo, ruego o mandato»”, argumentando que “El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad (..) porque se entiende que el trastorno que provoca la necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación”. Añadiendo la sentencia que “No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.”.
Así que, es posible adoptar medidas de provisión de apoyos contra la “voluntad, deseos y preferencias” de la persona con discapacidad. En primer lugar, por cuanto que si finaliza el expediente de jurisdicción voluntaria cuando existe oposición, ello supone concluir que pueden adoptarse las medidas contra la voluntad del interesado en el proceso contencioso. En segundo lugar, por cuanto que la literalidad del verbo “atender” cuando se refiere a “atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias”, es un verbo polisémico que comprende un doble significado, no solo el de “satisfacer un deseo” sino también el de “tener en cuenta”. Y en tercer lugar, cuando el trastorno impide advertir la necesidad de ayuda, en el supuesto concreto la persona a la que se le proveían los apoyos a pesar de manifestar su voluntad en contra no era consciente del proceso de degradación personal que sufría lo que, en el fondo, como también se dice en la sentencia, en casos semejantes la provisión del apoyo encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.
