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06/02/2023. 03:25:13

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Los empresarios podrán reclamar la nulidad de la cláusula suelo conforme a la última sentencia TS 464/2014 de 8 de septiembre

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, viene a confirmar la de 13 de mayo de 2013, por la que se establecía.

Una casita con varios cubos rojos con %

La nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por;        

  • La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
  • La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
  • La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación imprescindible la fijación de un techo.
  • Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
  • La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el  comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
  • Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Décimo: No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

Ver post publicado del pasado 20 de Octubre.

Si bien a mi parecer este último pronunciamiento del Alto Tribunal, reproduce argumentos de la Sentencia de 13 de Mayo, ha entrado en mayor profundidad en el análisis de la declaración de nulidad de la citada clausula, que la anterior, entrando a valorar con mayor detenimiento cuestiones que pueden dejar abierta la posibilidad de la reclamación de nulidad por parte de empresarios, debido a que realiza un análisis mas exhaustivo de los siguientes puntos;

  • La Infracción del art. 1 LCGC, donde la clausula suelo si es una condición general de la contratación.
    • El hecho de que afecten al objeto principal no supone exclusión de CGC.
    • Tampoco excluye la calificación de CGC en argumento de que se haya informado por el empresario.
    • El hecho de que sean distintos los tipos mínimos no es un indicio suficiente para considerar que fueron negociadas excluyendo así el carácter de CGC, sino que debe probarse en el curso de la oferta comercial.
  • La falta de reciprocidad que compense la limitación impuesta por la clausula suelo y el control de transparencia de la Clausula suelo.
  • El Control de Transparencia de la Clausula Suelo.

En relación a las Condiciones Generales de la Contratación, es una práctica negocial regulada en el Código Civil donde lo verdaderamente relevante es no tanto el consentimiento del adherente como el cumplimiento por el predisponente del deber de comprensibilidad real de lo predispuesto.

Papel vital juega en la contratación reglada el principio de transparencia real, de tal forma que exista una comprensibilidad real en el curso de la oferta de los aspectos básicos del contrato en el marco de estas clausulas predispuestas; que el "consumidor/empresario", conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo.

El control de transparencia como parte integrante del control de abusividad quedará superado sí "se incluyen criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada". (apdos. 201 y 225)

Si trasladamos este marco jurídico que analiza la Sentencia del Alto tribunal, al negocio jurídico entre empresario-empresario, ¿porque no, podemos solicitar la nulidad de la clausula suelo en este tipo de contratos cuando una condición general sea contraria a la buena fe y a las normas imperativas?, la respuesta por parte de algunos Juzgados, viene siendo generalmente, que los empresarios en el marco de sus operaciones deben de contar con el debido control de diligencia, en términos legales, esta diligente administración se define como la diligencia propia de un ordenado empresario y un representante leal. En términos de la práctica societaria diaria, ello se traduce en el deber activo de implicarse y estar informado correctamente de la situación financiera de la compañía y de obligaciones legales y estatutarias.

Según estudio realizado por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, "Retrato de las PYMES 2.014", en España el 99,8% de las empresas son Pymes, el 0,2% restante grandes empresas, en el porcentaje de las PYMES, la mayor representatividad corresponde a las de empresas de resto de servicios (55,6%), y de comercio (24,3%), establecimientos de bebidas" (5,8%), seguido por construcción de edificios (4,9%) y transporte de mercancías por carretera y servicios de mudanza (3,7%), es exigible a los administradores o titulares de las mercantiles, que ante un contrato pre-redactado, donde no existe como pone de manifiesto el Tribunal Supremo, el cumplimiento por el predisponente del deber de comprensibilidad real de lo predispuesto, que en su deber de diligencia pueda llevar correctamente el mismo, sino se dan por parte del predisponente el principio de transparencia real, de tal forma que exista una comprensibilidad real en el curso de la oferta de los aspectos básicos del contrato en el marco de estas clausulas predispuestas.

La normativa bancaria (Órdenes Ministeriales y Circulares BE)  se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de clientela, como ámbito subjetivo merecedor de protección, que entronca con el de adherente (consumidor o profesional) de la LCGC, por lo que en el caso de los empresarios, para que conozcan y comprendan las consecuencias jurídicas que resulten a su cargo como administrador de la mercantil a la que representa, se le podrá imputar la falta de deber de diligencia, si por parte del predisponente se ha llevado a cabo una correcta información de las clausulas negóciales, y este ante un clausulado que no comprende, no contrata al profesional adecuado para que le asesore en la decisión a tomar para el futuro de su empresa, pero mientras no se de esta situación, como comentaba en el último párrafo del post  del pasado 20 de Octubre, será posible la declaración de nulidad de las clausulas suelo en los contratos celebrados entre empresario-empresario.

De esta manera si la cláusula Suelo es impuesta por una parte, no habría consentimiento (art. 1261.1 C.C) y no se incorporarían al contrato (arts. 5 y 7 LCGC), y consecuentemente se aplicaría  el art. 1.303 del Código Civil como dictó la Audiencia Provincial de Málaga en su sentencia de 12 de marzo de 2014.

Es criticable a la resolución del Alto Tribunal, que declarando la nulidad de la cláusula suelo, no proceda a pronunciarse sobre la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la misma, por aplicación del art. 1.303 del Código Civil, por entender que no fue motivo de Recurso de Apelación, choca este fundamento, cuando la Sentencia de 13 de Mayo de 2.013, se pronuncio sobre la irretroactividad de la devolución de las cantidades, siendo el objeto del procedimiento la cesación, eliminación  y abstención  de utilizar la cláusula nula, es evidente la continua contradicción en la que entra el Alto Tribunal, suponemos por miedo a sentar Jurisprudencia en cuanto a la aplicación del efecto natural de la nulidad conforme al Art. 1.303 del código Civil.

Para terminar, hacer mención al voto particular emitido por el Magistrado D. Ignacio Sancho Gargallo, que considera que en el caso enjuiciado, se dieron todos los requisitos para considerarla valida.

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